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浅析:“一带一路”背景下跨境电商法律服务
发布时间:2016年07月01日 11:47:42

(电子商务研究中心讯)  2016年4月23日,中国“一带一路”规划正式公布,明确投资贸易合作是“一带一路”建设重点内容,提出“拓宽贸易领域,优化贸易结构,挖掘贸易新增长点,促进贸易平衡。创新贸易方式,发展跨境电子商务等新的商业业态。建立健全服务贸易促进体系,巩固和扩大传统贸易,大力发展现代服务贸易。把投资和贸易有机结合起来,以投资带动贸易发展。”作为“一带一路”重要的创新贸易模式,中国跨境电商预计将以每年10%的速度递增,如何为跨境电商提供全方位法律服务,促进跨境电商健康成长,保障电商企业的根本利益,是电商企业法律顾问服务的重中之重。

  一、跨境电商简介及其可能遭遇的法律风险

  跨境电商是指分属不同关境的交易主体,通过电子商务平台达成交易、进行支付结算,并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动。质检总局2015年11月颁布的《跨境电子商务经营主体和商品备案管理工作规范》规定,跨境电子商务经营主体是指从事跨境电子商务业务的企业,包括跨境电子商务商品的经营企业、物流仓储企业、跨境电子商务交易平台运营企业和与跨境电子商务相关的企业。

  无论经营主体有何不同,跨境电商都面临类似的法律问题,主要包括跨境支付、外汇收汇结汇、物流配送、海关通关报关、检验检疫、税收、知识产权问题、用户数据安全性保障、产品质量责任分配、消费者权益保护、交易纠纷、跨境电商企业或平台责任界定、产品售后服务等。跨境电商应提高法律意识和风险防范意识,比如要注意经营中如何规范对外经营活动、如何与各大合作商(产品供应商、平台经营者、支付、物流商家、海关代理、税务)进行责权利的分配,明确约定诸如产品质量问题应由谁来承担等一系列法律责任,遭遇诉讼时如何应对,如何防范索赔钓鱼圈套等一系列法律问题。

  二、目前我国在跨境电商领域的法律法规

  目前,我国关于跨境电子商务问题的法律除了传统领域的对外贸易等系列法律法规、合同法、侵权责任法、消费者权益保护法外,还包括电子签名法等,其中,电子签名法规定了电子签名和数据电文的认定方式及法律效力;行政法规主要包括2000年公布的《互联网信息服务管理办法》,该办法将互联网信息服务分为经营性和非经营性两类,针对服务提供者做出基本要求。国务院各部门主要从网络交易、跨境支付、海关监督、检验检疫、税收等方面对跨境电商进行规范。

  (一)网络交易

  2014年1月,国家工商行政管理总局公布了《网络交易管理办法》,对网络交易主体、客体和行为进行规范。办法对消费者权益保护措施提出详细的要求,明确市场准入规定,列举了网络商品经营者和有关服务经营者的义务等。

  (二)跨境支付

  国家外汇总局于2015年1月发布了《支付机构跨境外汇支付业务试点指导意见》,在全国范围内开展支付机构跨境外汇支付业务试点。该指导意见规定支付机构办理“贸易外汇收支企业名录”登记后可试点开办跨境外汇支付业务。

  (三)海关监管

  2014年7月,海关总署发布《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》,规定进行注册备案登记后可采取“清单核放、汇总申报”,适用条件为:1、主体包括境内通过互联网进行跨境交易的消费者、开展跨境贸易电子商务业务的境内企业、为交易提供服务的跨境贸易电子商务第三方平台;2、渠道仅指通过与海关联网的电子商务平台交易;3、性质为跨境交易。

  (四)检验检疫制度

  国家质检总局于2015年5月发布《关于进一步发挥检验检疫职能作用促进跨境电子商务发展的意见》,提出加快构建跨境电子商务发展的检验检疫工作体制机制,建立跨境电商清单管理制度,实施跨境电子商务备案管理。该意见还列出八大禁止以跨境电子商务形式入境的包裹。

  (五)税收制度财政部、海关总署、国家税务总局于2016年3月发布《关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》,现有的跨境电子商务零售进口商品按照邮递物品不再征收行邮税,而是按照“货物”征收关税和进口环节增值税、消费税。税额暂按法定应纳税额的70%征收,同时取消免征税额,这意味着跨境电商免税时代终结。

  我国电子商务企业尤其是跨境电商企业发展迅猛,国家法律法规相对滞后,如何规范企业运作、减免企业法律风险,将法律缺失带来的潜在经济风险降到最低考验着律师的智慧。

  三、律师应如何为跨境电商提供法律服务

  在“一带一路”的背景下,律师为跨境电商提供法律服务,应注意以下几个方面。

  (一)律师应具备扎实的基本功

  首先,律师应具备丰富的法律专业知识。在我国尚未对跨境电商出台专门的法律规制时,需要律师沿用传统的法律或法律原则对跨境交易等行为加以规范或判断,因此,律师首先必须非常精通基础法律,包括民法通则、民事诉讼法、刑法、合同法、物权法、公司法、消费者权益保护法、劳动合同法、商标法、专利法、著作权法、产品责任法、侵权责任法、广告法、反不正当竞争法、担保法、票据法、海关法、海商法、电信条例、电子签名法、网络交易管理办法、互联网信息服务管理办法、非金融机构支付服务管理办法等多部法律法规。其次,律师要及时关注电子商务的发展,关注国家相关政策的变化,根据业务模式和特性,对交易或运营过程中可能存在的法律风险和法律问题进行前瞻性地预判,才能未雨绸缪,对症下药。

  再次,由于跨境电商的运营交易大多通过网络进行,对电子技术依赖大,往往形成大量的电子数据。律师应具备电子数据基础知识,将该等知识和技能贯彻整体的法律顾问服务之中,包括:电子交易数据的所有权如何界定和保护;电子数据在交易行为中应如何注意开发利用和保存;如何保证储存介质电子数据的安全性、真实性、完整性;如何对电子数据进行公证保全、司法鉴定;如何收集、固定电子数据,防止原始电子数据发生改变;审查、判断电子数据证据的原则和方法;如何对电子数据进行举证、质证等。根据我国民诉法的规定,当电子数据具备合法性、客观性,同时与某交易行为或某个法律关系形成了关联性,就是民诉法意义上的诉讼证据,发生纠纷时就是最直接最有力的证据。跨境电商企业的律师尤其要注意如何保证电子数据的合法性和客观性,注意生成、储存或者传递电子数据以及保持电子数据内容完整性的方法等,杜绝因为缺乏基本常识给企业造成不可避免的损失。

  (二)根据跨境电商企业类型提供不同服务

  跨境电商企业多种多样,运营模式千差万别,律师应根据跨境电商企业的运营模式量体裁衣,提供有针对性的法律服务。

  1为跨境电商商品经营企业提供法律服务

  为跨境电商商品经营企业提供法律服务时,出口型跨境电商和进口型跨境电商存在不同的法律需求。

  (1)为出口型跨境电商经营企业提供法律服务时,可从以下方面入手:

  A、协助企业做好出口商品的知识产权调查,评估是否存在侵权风险;

  B、协助定牌加工企业审查委托方是否拥有合法的商标权、专利权等知识产权;

  C、某些国家对于食品、药品等制定了很高的质量、环保、卫生等强制性标准,这些标准即使在合同中没有载明,也将强制适用,国内出口方无法以合同没有约定为由进行抗辩,律师要事先掌握企业产品出口地的强制性标准,提醒企业严格按照标准生产;

  D、国外买方以货物质量问题为由拖欠货款的现象在国际贸易实务中屡见不鲜,为有效规避此类风险,律师除了应在合同中尽可能明确约定质量检验条款,还应建议企业充分了解相关检验机构;

  E、为企业评估出口收汇法律风险;

  F、评估出口行为是否存在行政或刑事风险等。

  (2)为进口型跨境电商经营企业提供法律服务

  律师要着重注意协助进口企业防范合同履行中的法律风险,从两个方面入手,一是要保证商品符合原产地的法律法规,二是要保证商品符合国内的法律法规要求,包括质量标准、安全标准、没有侵犯知识产权等,特别要注意进口的预包装食品、食品添加剂应当有符合我国法律规定的中文标签、中文说明书,同时应明确这些责任由生产商承担。

  (3)当然,跨境电商经营企业也存在共性

  律师要注意协助跨境电商企业进行贸易相关方的资信调查及交易主体资格审查,规范交易行为时要注意制定明确具体的争议解决条款,同时还要熟悉对外贸易中涉及的国内有关涉外法律法规(包括但不限于对外贸易、海关、检验检疫、税收、外汇、物流运输等)、国际公约、国际贸易惯例等,才能更全面为跨境电商提供法律服务。

  2

  为跨境电商交易平台运营企业提供法律服务

  (1)制定平台规则

  从某种程度而言,平台规则是另一类格式合同或格式合同条款,设置和使用有自身的技巧和规律,最大限度地设置合法合理的平台规则是电商平台运营的根本。平台规则应尽可能全面完善,涉及的内容主要包括:用户权利义务、跨境电商权利义务、交易规则、知识产权问题、支付、物流、退货流程、赔偿责任限制、消费者权益保护、争议解决方式、用户相关数据保护等。

  (2)捋顺支付关系

  支付是跨境电商交易平台运营企业不可忽视的重要问题,在跨境电商的资金收付流程中,相较于境内支付而言涉及更多的监管法规。律师必须提醒平台运营企业选择具有《支付业务许可证》的合格第三方支付机构进行资金收付和结售汇,并确保资金收付和结售汇行为符合我国《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》等法律法规的要求,还应该提醒企业严格遵守国家在外汇管理方面的其他法律法规,以实现合法经营。

  (3)理顺其它法律关系

  跨境电商交易平台运营企业与平台商家合作时,律师要注意提醒平台运营企业核实对方企业的相关信息,保证商家信息的真实、有效、合法,具备经营相关产品的法定资质,同时要注意设定合同条款,明确平台运营企业的责任及免责情况,要确保商家承担产品质量保证、产品合法性保证、知识产权保证、发布内容合法、售后服务、消费者权益保护等责任,同时注意约定争议解决方式,以降低跨境运营企业的经营风险。

  3为物流仓储企业提供法律服务

  物流服务涉及到多个法律主体的责任与义务的划分和承当,各种运输责任及赔偿等涉及到国际法以及国内多种基本法、单行法和行政规章的应用和规范。如何保障物流运输方的权益,减少降低承运责任期间的风险,是律师的服务重点。

  现代物流的发展与信息技术息息相关,律师在为物流仓储企业提供法律服务时,应保障物流信息和数据在参与物流的多个法律主体之间合法、有效的转递,同时有效保护各主体间的商业秘密和合法权益。

  跨境交易中的物流领域跨度大,消耗时间长,面临的风险更加复杂,涉及物品本身价值的各种保险如货物运输险、货物仓储险等保险范围越来越广泛,而针对承担不同区间物流服务的专业物流服务商所承担的责任和要求各不相同,律师应为物流企业提供专业的物流保险法律咨询和服务。

  (三)在跨境诉讼或仲裁中发挥重要作用

  跨境电商企业不了解国外法律和诉讼文化,遇到诉讼时更需要律师为其提供全面到位的法律服务。顾问律师帮助企业设立纠纷解决条款和法律适用条款时,应充分考虑企业的利益,防止因选择了不利于企业的仲裁机构、管辖法院或适用不了解的法律使企业在国际诉讼和仲裁中“输在起跑线上”。

  律师应基于对外国法律的全面把握,为企业分析利弊,拟定全面诉讼策略。律师应事先做好证据收集和保全。企业在跨境诉讼和仲裁中败诉的一个重要原因在于在发生纠纷前或者发生时未能保留好证据或者不注重证据的制作和收集,因此,律师要凭借其专业直觉判断哪些情况是需要通过证据方式加以保留的,为将来争议的解决打下坚实的基础。

  律师要为跨境电商企业选择合适的外国律师。专业能力强、责任心重的外国律师对于企业赢得国际诉讼和仲裁具有非常重要的作用。律师应基于其经验帮助企业作出准确的判断,根据不同案件类型选择合适的国外律师。

  四、结语

  “一带一路”建设是一项系统工程,是开放式的合作,它将欧亚非大陆及附近海洋联接起来,沿线有60多个国家,涉及大陆法系、英美法系,必将面临境内外诸多法律问题和法律风险。因此,“一带一路”应该是法律先行、律师先行。律师必须紧跟时代的步伐,对“一带一路”中的诸多法律问题进行探讨研究,出谋划策,高瞻远瞩,充分发挥中介和保驾护航的作用。(文/中国电子商务研究中心特约研究员詹朝霞;编选:中国电子商务研究中心)

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