(电子商务研究中心讯) 近年来，我国审理的涉及电子商务的知识产权案件逐年增多，主要类型为电子商务交易平[1]知识产权侵权纠纷案件。在我国目前的审判实践中，法院均认为电子商务交易平台是网络技术服务提供者而非内容服务提供者，承担损害赔偿责任的前提是有过错，但如何认定过错，标准并不统一。[2]在国外，类似案件的判决结果比较混乱。被告同是eBay、案情大致相同的案子，美国的法院认定被告没有过错，判决eBay不承担侵权责任，而法国的法院则认定被告有过错，判决eBay承担侵权责任。认为eBay不承担责任的还有英国的法院。比利时的法院更是明确表示，eBay可以享受 “欧盟电子商务指令”（EC ElectronicCommerce Directive）第12至15条的责任豁免。但即使是在法国，后期也有法院认为eBay不承担责任。[3]2011年，欧盟法院（ECJ）在L’Oreal诉eBay案的判决中对欧盟电子商务指令的适用作了解释，并认为应当根据电子商务交易平台的不同作用来确定其承担赔偿责任的条件。[4]电子商务交易平台知识产权侵权责任认定对各国法院都是一个难题，值得深入研究。本文拟对此进行研究，以期能为此类案件的审理提供帮助，为电子商务的知识产权保护提供指引。
一、过错与知识产权审查义务
（一）认定侵权责任的两种法律逻辑
电子商务交易平台的知识产权侵权责任认定在不同国家有不同的法律逻辑，在我国的司法实践中，电子商务交易平台是否侵犯知识产权主要有两种法律逻辑。第一种法律逻辑，是按照《侵权责任法》第36条的规定，如果知识产权权利人未通知之前，电子商务交易平台就已经知道侵权事实而未采取必要措施，则应当承担侵权责任。如果之前不知道，但权利人通知之后电子商务交易平台仍未采取必要措施，也应当对扩大部分的损失承担侵权责任。这里的通知，应当是使电子商务交易平台知道侵权行为存在的通知。在我国的司法实践中，当事人对于明知侵权行为而未采取必要措施应当承担侵权责任没有争议，主要的争议在于，在权利人通知前后，电子商务交易平台是否应知侵权行为而未采取必要措施。因此按照第一种法律逻辑，电子商务交易平台是否有过错的认定关键在于认定其是否应知侵权行为而未采取必要措施。
第二种法律逻辑，是认定是否构成直接侵权和间接侵权。按照这种逻辑，电子商务交易平台只是提供交易平台，并不直接销售商品，只有作为网络用户的网络卖家构成直接侵权而且电子商务交易平台有过错的情况下才承担侵权责任。我国有法院2006年就认为，在网络卖家构成“直接侵权”的情况下，电子商务交易平台才可能因为未尽到合理的审查义务和审查义务而承担 “帮助侵权责任”。[5]在区分直接侵权和间接侵权的美国，是否构成间接侵权也取决于行为人在知道或者应当知道侵权行为后是否继续提供帮助。[6]因此，按照第二种法律逻辑，电子商务交易平台构成间接侵权也以过错为前提，这里的过错是指明知或应知侵权行为而未采取必要措施。
（二）知识产权审查义务的重要性
电子商务交易平台是否明知侵权行为而未采取必要措施属于事实问题，如何认定取决于当事人的证据和证据规则。在我国的司法实践中，很少有案件对电子商务交易平台是否明知而未采取必要措施有争议，多数案件的争议焦点在于是否应当知道侵权行为而未采取必要措施。是否应当知道的判断，并非单纯的事实认定，前提是界定电子商务交易平台应当承担的知识产权审查义务。在界定了审查义务后，如果认定电子商务交易平台违反了其应当承担的知识产权审查义务，就应当认定其有过错。因此，无论是第一种法律逻辑还是第二种法律逻辑，在我国的司法实践中，电子商务交易平台的知识产权侵权责任认定的关键都集中在其是否违反知识产权审查义务上。知识产权审查义务的界定，本质上是一个法律解释和适用问题。法律的解释和适用就是判断，而判断的核心则是裁量和政策选择。[7]因此，电子商务交易平台知识产权审查义务的界定应当全面考虑公平和效率等各方面因素。
二、确定审查义务标准的基本原则
为了正确地界定电子商务交易平台的知识产权审查义务，有这样两个基本原则应当遵守：第一，强调公平的利益平衡原则；第二，强调效率的合理预防原则。
（一）利益平衡原则
所谓利益平衡原则，是指网络技术服务提供者、权利人和社会公众之间的利益应当平衡。传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡，而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。其中，就后两者而言，对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展，对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。[8]正如最高人民法院在《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第1条中所规定的那样，人民法院审理网络服务提供者侵害知识产权民事纠纷案件，在行使裁量权时应当兼故权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。例如，如果网络技术服务提供者从被控侵权信息的网络传播中直接获得了经济利益，则应当承担保证被控侵权信息不侵害他人合法权益的义务，对被控侵权信息的知识产权合法性进行审查。
（二）合理预防原则
所谓合理预防原则，集中体现为汉德公式所隐含的规则。在1947年的Carroll Towing案中，美国第二巡回上诉法院的汉德（Leaned Hand）法官对侵权法上的过失进行了新的界定。汉德法官认为，如果预防的成本小于事故导致的损害与事故发生的可能性的乘积，则认定被告未采取预防措施就存在过失。[9]上述规则被称为汉德公式。汉德公式的基本原则是：当行为人采取预防措施的成本小于预期事故造成的损害时，法院应当判决侵权行为人承担损害赔偿责任，这样可以促使处于相同地位的所有行为人采取必要的预防措施以减少损害的发生。汉德公式的推论是：应该将风险分配给能够以更低成本进行预防的一方，对于无法预防的风险则应配置给能够以更小成本进行预防一方，从而为侵权的有效预防提供恰当的激励，实现社会损失的最小化。
应用于网络环境下的知识产权保护，合理预防原则的第一个要求是，网络服务提供者采取的预防措施必须是必要的、合理的，基于效率的考虑，不能要求网络服务提供者承担过重的或不必要的预防成本。例如，在一般情况下，不能要求网络技术服务提供者在信息发布前对所有信息都进行合法性审查，因为这样做的成本太高。除了美国“数字千禧年版权法”（简称DMCA）第512条的避风港原则外，立法方面的典型例证还有“欧盟电子商务指令”第15条的规定，即网络技术服务提供者不负有非法行为的一般性事前审查义务。再例如，如果网络服务提供者没有采取同行业普遍采取的预防侵权的技术措施，则可能被认定为有过错；如果网络服务提供者是否针对相同信息的重复侵权行为没有采取相应的合理措施，也可能被认定为有过错。合理预防原则的第二个要求是，无论是权利人还是网络技术服务提供者，如果能够以更低的预防成本预防具体案件中的特定侵权行为，则应当将不利后果分配给该行为人，从而有利于激励该行为人采取社会成本最小的预防措施。在网络技术服务提供者的著作权侵权责任认定中，避风港原则的实质是，由于网络技术服务提供者事前预防著作权侵权的成本太高，因此不应要求网络技术服务商承担事前审查义务。而与避风港原则配套的通知删除规则，实际上是要求权利人分担一定的预防成本，即搜索并提供有效的通知。避风港原则的广泛确立表明合理预防原则实际上已经普遍贯彻在网络环境下知识产权保护的立法原则和司法实践中。
三、事前审查义务的标准
（一）事前审查的情形
虽然电子商务交易平台不负有一般性的知识产权事前审查义务，但在有些情况下仍然可能与网络卖家承担相同的知识产权审查义务。如果电子商务交易平台直接从交易中获得经济利益，按照利益平衡原则和合理预防原则，也应当对其直接获得经济利益的特定交易信息进行事前审查。什么是直接获得经济利益，实践中需要个案具体分析。但基本原则是，这种“直接获得经济利益”应当是足以使其知道特定交易信息的内容的“直接”，是跟特定交易信息的内容挂钩的“直接”。反过来，如果经济利益与被控侵权信息内容相联系，就要求网络技术服务提供者应当知道被控侵权信息的内容；如果经济利益并不与特定内容相联系，不要求应当知道。
如果电子商务交易平台与网络卖家合作经营，直接从特定交易行为中获得利益，也应当对特定交易信息承担知识产权审查义务。如果与直接提供商品或服务的网络用户合作经营，或者从特定的交易行为中直接获得经济利益，实际上与直接提供商品或服务的网络用户处于相同的法律地位。按照权利义务对等的原则，电子商务交易平台在这两种情况下应当进行事前审查，承担权利瑕疵担保义务。在实践中，合作的主要模式是一方直接提供商品或服务，电子商务平台提供交易平台。既然合作是与被控侵权信息的内容相挂钩，网络技术服务提供者就应当知道被控侵权信息的内容，因此进行事前审查的成本也并不会太高。
（二）事前审查的标准
电子商务交易平台在交易信息发布前就应当知道被控侵权信息的内容的情况下，其应当对该交易信息进行知识产权合法性审查。此时，电子商务交易平台的法律地位等同于网络卖家，如果被控侵权信息侵害他人知识产权，应当推定其有过错。为什么是推定，如果电子商务交易平台确实能够证明其已经尽到审查义务，则可以认定其没有过错。至于审查义务的标准，还应当结合利益平衡原则和合理预防原则和具体案件的情况具体分析。
电子商务交易平台对交易信息的知识产权合法性进行审查的程度，在司法实践中可能有两个标准。第一个标准，权利人主张的标准，电子商务交易平台应当确保信息绝对不侵权才能发布，只要有可能侵权就不能发布。按照这个标准，只要交易信息在结果上构成侵权，就认定电子商务交易平台有过错，这一要求使电子商务交易平台承担了过高的预防成本，不符合合理预防原则和利益平衡原则。第二个标准，如果电子商务平台提供者从特定的交易行为中获得直接经济利益或者与网络卖家合作经营，其也只是承担销售者的审查义务。
对于销售者的知识产权审查义务，我国《著作权法》第53条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《专利法》、《商标法》和《著作权法》的相关规定都表明，如果销售者只是承担与其获利相对应的形式审查义务，如果不知道侵权事实，而且在诉讼中提供了合法来源，就应当免除赔偿责任。这表明即使负有事前审查义务的电子商务交易平台，也只是承担类似于销售者的形式审查义务。如果非要对电子商务交易平台的审查义务标准归纳一个上位概念，似乎可以确定为高度概然性标准或“不侵权的可能性较大”标准。审查达到了这个标准，即使交易信息或交易行为最终被认定为侵权，也不能认定电子商务交易平台事前应当知道侵权事实。
四、事后审查义务的标准
按照《侵权责任法》第36条的规定，权利人发现侵权行为后，有权向电子商务交易平台发出通知。电子商务交易平台对通知的审查包括对权利真实性、合法性的审查和侵权可能性的审查。除了通知外，电子商务交易平台在交易信息发布后如果因为交易信息非常明显以至于其应当意识到交易信息的存在，电子商务交易平台也应当对这些信息的知识产权合法性进行审查。在这一点上，电子商务交易平台与网络著作权纠纷中的网络技术服务提供者一样，“不能对非常明显的侵权事实采取不闻不问的态度”。[10]这种观点已经体现在电子商务知识产权纠纷的判例中了，早在2005年我国就有法院表示，电子商务交易平台应当“对于一些明显的侵权信息及时进行删除”。[11]
按照侵权可能性的程度，电子商务交易平台的审查标准可以分为三种：第一种标准，不管是否有侵权可能性，只要有通知就应当采取屏蔽、删除等必要措施；第二种标准，侵权可能性应当达到高度概然性标准，即民事诉讼证明标准，电子商务交易平台才应当采取必要措施；第三种标准，侵权可能性应当达到刑事诉讼的证明标准即排除合理怀疑的标准，电子商务交易平台才有义务采取必要措施。下面分别加以论述。
（一）通知即删除标准存在的问题
按照第一种审查标准，只要知识产权有真实性、合法性，通知足以使电子商务交易平台具体定位商侵商品信息，电子商务交易平台并不审查通知中所指控的侵权信息是否真实，就立即采取必要措施。采用此标准界定电子商务交易平台的事后审查义务，在司法实践中就比较容易认定其是否存在过错，但目前尚无判例支持这种观点。事后审查义务采用第一种标准，权利人和电子商务交易平台都只需要负担的较低的预防成本，但却将错误采取必要措施的不利后果转嫁给了网络卖家，容易导致知识产权的滥用。一方面，有些权利人可能出于恶意发出错误的通知，扰乱网络卖家的正常经营活动；另一方面，即使权利人善意地发出通知，仍然有可能错误地将网络卖家的合法行为指控为侵权。在现实中，我国已经大量出现权利人为了限制电子商务销售渠道、维持传统销售渠道而恶意投诉的情况。
值得讨论的是，权利人错误发出通知的社会成本是否能够完全转嫁给权利人。因错误投诉受到损害的网络卖家能够对权利人提起诉讼要求赔偿，如果网络卖家向权利人索赔的成本很低，网络卖家能够得到及时的、全面的赔偿，实际上会将错误通知的不利后果转嫁给权利人，产生所谓的外在性内化的效果，最终会实现利益平衡。但在现实中这个前提并不成立。首先，受到损害的网络卖家在现实中的索赔风险和索赔成本较高；其次，采用通知即删除标准可能导致网络卖家产生其他难以计算的损失，例如持续的销售带来的信用评价、店铺等级等无形的商业利益会因为被无辜采取必要措施而遭受难以弥补的损失。由于现实中权利人错误通知的损失往往由网络卖家承担，因此客观上会激励权利人将通知作为维持传统销售渠道或不正当竞争的手段。
即使在网络著作权侵权认定规则中，网络技术服务提供者的事后审查义务也没有采用第一种标准。美国DMCA第512条在规定“通知与移除规则”的同时，还规定了“反通知与恢复规则”，[12]这表明网络技术服务提供者并没有只要收到权利人通知就应当立即“移除”的法定义务。[13]因此，同样是网络技术服务提供者，电子商务交易平台也不应当在接到权利人通知后不论侵权可能性如何都必须立即采取必要措施。
（二）排除合理怀疑标准存在的问题
第三种标准要求权利人必须确定无疑地证明侵权行为的存在，例如有生效的法律文书予以确认，电子商务交易平台才能采取必要措施。只要网络卖家有不侵权的可能，电子商务交易平台就不应采取必要措施。这一标准实质上排除了电子商务交易平台错误采取必要措施的可能，将错误采取必要措施的后果分配给了权利人。
事后审查义务采用排除合理怀疑标准，权利人需要负担较高的预防成本，而电子商务交易平台则负担较低的预防成本。由于商品信息流与物流分离，知识产权权利人要排除合理怀疑地认定网络卖家从事了侵权行为，需要证明商品实物本身是侵权商品。为了达到排除合理怀疑的标准，权利人往往需要通过公证等方式对交易过程进行证据保全，甚至需要通过诉讼来证明侵权行为的确定性。权利人除了负担搜寻侵权商品信息的成本外，还需要负担更高的证明成本。相对而言，电子商务交易平台的审查成本却能明显降低。这可能导致原本由电子商务交易平台负担较低预防成本即可制止的侵权行为，却需要权利人负担更高的预防成本去制止，这对电子商务交易平台的过错认定过于宽松，并不符合利益平衡原则和合理预防原则，也不符合促进电子商务发展的产业政策。
（三）高度概然性标准的合理性
采用第二种审查义务标准，知识产权权利人与电子商务交易平台均要负担一定程度的预防成本。电子商务交易平台要不被认定有过错，需要对权利人的通知进行实质审查以确定侵权可能性是否较大。由于电子商务交易平台上的商品数量较多，进行实质审查相对比较复杂，需要一定数量具有专业知识的人员对投诉进行事后审查，因此相对于采用第一种和第三种审查义务标准，电子商务交易平台要负担更高的审查成本。对权利人而言，不仅要在电子商务交易平台上搜寻侵权信息，在信息流与物流分离的电子商务活动中还需进一步收集证据，因此，权利人要负担的预防成本也比采用通知即删除标准要高。从利益平衡原则的角度来看，电子商务交易平台应当负担一定程度的预防成本的理由是，电子商务交易平台最终从电子商务交易中获得了经济利益，其承担的经营成本应当包括保护知识产权的投入。从实际效果来看，淘宝网目前基本上采用的是第二种审查标准，相对于其巨大的交易量和较大的市场份额而言，其被提起诉讼的案件数量和最终承担赔偿责任的案件数量较小，这表明其实际执行的事后审查机制基本上是有效的，淘宝网的发展也并未因为采取这种审查标准而受到影响。
高度概然性标准的合理性在于，电子商务交易平台上侵权行为的预防成本不应当由权利人或电子商务交易平台一方承担，而应当由双方分担；如果权利人的通知已经足以使电子商务交易平台认识到有较大侵权可能性，电子商务交易平台就应当采取必要措施，否则就认定其有过错，而不是不讲效率地继续要求权利人提高预防成本，这符合利益平衡原则和合理预防原则的要求。高度概然性标准的合理性还体现在，法院采取诉讼禁令与电子商务交易平台采取必要措施有类似的效果，因此二者可以适用基本相同的审查标准，而法院采取诉前禁令，也应当具备侵权可能性较大、损失难以弥补、双方利益基本平衡等条件。
五、事后审查义务标准的应用
（一）高度概然性标准对通知删除规则的影响
为了审查侵权可能性是否达到高度概然性标准，需要通知与反通知规则。如果权利人的通知能够证明其是适格的权利人或利害关系人，而且指明了足以使电子商务交易平台定位的侵权商品信息，电子商务交易平台就可以要求被指控的网络卖家提交反通知。如果网络卖家在合理期限内不提交反通知，可以推定侵权可能性较大，电子商务交易平台可以直接采取必要措施。如果网络卖家及时提交了反通知，则应当对网络卖家的反通知及证据进行进一步审查。如果有权利人有证据优势，电子商务交易平台应当及时采取必要措施。如果根据双方提交的证据仍然无法确定是否侵权，参照民事诉讼证据规则，应由权利人承担不利后果，对存在侵权的主张不予采信，对其要求采取必要措施的主张不予支持。
早在2006年，我国有的法院在判决中就适用了类似的规则，认为：“只有商标权人指出网络商店的侵权事实，并提交相应的证据证实，第一被告才有义务删除相关的信息。原告虽然指出包括第二被告在内的网络商店侵权，但其三次致函都没有提交侵权方面的证据，而且在第一被告要求其提交这些证据的情况下明确答复暂不提交，第一被告在此情况下没有删除其指定的信息并没有违反事后补救义务。”[14]德国也有法院持类似的观点，认为电子商务交易平台只负担对较为容易识别的侵权行为进行监控的义务。[15]美国eBay案的法院也认为，只是一般性地意识到电子商务交易平台上有侵权商品销售并不足以认定eBay具有过错，具体地知道某个侵权行为的存在才能认定有过错，但第二巡回上诉法院没有明确指出具体地知道应当达到什么程度。[16]
（二）高度概然性标准对权利类型的影响
专利权的侵权判断普遍具有较高难度，无论是外观设计是否相近似的判断，还是实用新型和发明专利的技术方案是否落入专利权保护范围的判断，都具有很强的专业性。某些方式的知识产权侵权，例如作品是否实质性相同、商品是否类似、商标是否近似，侵权成立与否的判断也有较高难度。对于权利人主张的上述侵权，电子商务交易平台往往处于两难境地，如果支持权利人的主张采取必要措施，由于错误的可能性较大，容易导致网络卖家向其索赔；如果听从网络卖家的意见拒绝采取必要措施，又可能导致权利人就扩大的损失要求其承担连带赔偿责任。
按照高度概然性的侵权可能性审查标准，电子商务交易平台在上述情况下应当暂不采取必要措施，等到能够确认侵权可能性较大的时候再采取措施，这种情况下电子商务交易平台尽到了事后审查义务，不应被认定有过错。这样处理的合理性在于，既然权利人的通知和证据不能证明侵权的可能性较大，就应当由负有结果意义上的证明责任的一方承担不利后果。由于权利人应当对侵权行为的存在负有结果意义上的证明责任，因此在事实真伪不明的情况下，应当由权利人承担不利后果，对存在侵权行为的事实主张不予采信。
事实上，我国有大量判例已经适用了上述规则。在2006年刘延风诉余姚市双剑电器有限公司、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司侵犯专利权纠纷案中，法院认为：“其是否属于专利侵权因涉及到专业技术判断，具有不确定性，阿里巴巴网站并不具有相应的判断能力，也无须承担相应的审查义务。”[17]在2009年宝健（中国）日用品公司诉浙江淘宝网络有限公司侵犯商标权纠纷案中，法院认为：“为被告设定审查义务，要求其对涉案商品是否构成商标侵权作出专业性判断，缺乏法律依据的支撑。”[18]在2011年上海慧禧贸易有限公司诉北京铭万智达科技有限公司侵犯商标权及反不正当竞争纠纷案中，法院认为作为网络技术服务提供者的被告一没有能力判断其他被告的企业名称中的“德兰仕”三字是否构成对原告的不正当竞争。[19]
当然，如果不考虑各种执行成本，既能有效保护知识产权又能保护电子商务交易平台和网络卖家利益的最理想方案是，高度概然性标准与类似于财产保全和诉讼禁令的担保制度配合使用。在权利人与网络卖家争议较大，但电子商务交易平台确实难以判断侵权是否成立的情况下，如果权利人提供了担保，则可以采取必要措施；但如果随后网络卖家也提供了反担保，则应当及时解除必要措施。
六、小结
国内外司法实践的主流观点和本文的分析都表明为，电子商务交易平台上知识产权侵权的预防成本不应完全由电子商务交易平台负担，而应当由权利人与电子商务交易平台共同负担。至于权利人与电子商务交易平台之间如何分担预防成本，则可以按照利益平衡原则和合理预防原则进行具体分析。在现有商业模式和技术条件下，电子商务交易平台一般不承担包括价格过滤措施在内的知识产权事前审查义务，但对于只需较低预防成本就可以预防的明显侵权，也应当主动采取预防措施。电子商务交易平台的事后审查义务应采用高度概然性标准，其采取必要措施的前提是认识到侵权可能性较大。本文的研究表明，目前司法实践中的多数做法是符合利益平衡原则和合理预防原则的。
利益平衡原则和合理预防原则确定审查义务符合互联网环境下的知识产权保护所具有的特点。随着技术和商业模式的发展，知识产权权利人和电子商务交易平台的预防成本会不断变化，因此即使界定审查义务的基本规则不变，过错认定的结论却可能不断变化。（来源：北大法宝 文/石必胜；编选：电子商务研究中心）
