(网经社讯)近年来，电子商务发展迅 猛，为消费者提供了丰富的选择和便利的服务。数据表明全球已有七个国家网购用户数量过亿，中国是全球最大的互联网用户市场，网民规模达7.73亿人，普及 率达到55.8%。中国网络零售交易额自2013年起稳居世界第一，到2017年，中国电子商务交易规模达到28.66万亿元，同比增长24.77%。 [1]全球十大电商企业中，中国占四席。[2]电子商务已成为我国国民经济增长的重要动力。电子商务具有电子化、即时性、隐匿性的特征。在高速发展的同 时，也存在一些不规范的行为，使电子商务在法律层面产生了一系列问题，包括限制竞争、税收不公、平台责任不明等。这些问题不仅可能损害消费者权益，也会影 响我国电子商务产业持续稳定健康发展。虽然现有规则对以上问题有了一定程度的规范，但这些规则分散在《公司法》《消费者权益保护法》《侵权责任法》《反垄 断法》《反不正当竞争法》《邮政法》《快递市场管理办法》《产品质量法》《食品安全法》《旅游法》《保险法》《广告法》《互联网信息服务管理办法》等不同 领域、不同层次的法律规范中。这些规范不仅难以系统性的解决电子商务领域出现的各类问题，而且会带来规范之间重复、不统一的新问题，因此一部系统的专门立 法是电子商务产业发展的必然选择，将会促进中国电子商务产业在更加规范和公平的市场环境中取得更大的进步和更快的发展。

1. 《电子商务法》中的反垄断规制条款

如 上文列举，《电子商务法》吸收多个部门法的法律规范，将有关法律关系和电子商务实践无缝衔接，最终形成《电子商务法》具体条款调整电子商务法律关系。电子 商务的本质是商业行为，商业行为运行中会产生竞争问题，因此《电子商务法》借鉴《反垄断法》和《反不正当竞争法》的相关内容，规制电商领域频发的不正当竞 争与垄断问题。由于篇幅限制，本文仅对《电子商务法》中涉及反垄断规制的条款进行分析和解读。

党 的十九大报告指出，“党中央国务院将进一步深化商事制度改革，打破行政性垄断，防止市场垄断，加快要素价格市场化改革，放宽服务业准入限制，完善市场监管 体制。”《电子商务法》与《反垄断法》中相关的条文数量不多，但涉及内容较为广泛：《电子商务法》第4条规定了禁止行政机关滥用行政权力排除、限制竞争； 第19条禁止电子商务经营者实施损害消费者利益的默认搭售行为；第22条规定了电子商务领域市场主体支配地位判断因素；针对电子商务平台所实施的“二选 一”及其他限制性行为，《电子商务法》第35条禁止平台经营者对平台内经营者进行不合理的限制或施加不合理交易条件，以上条款体现了十九大报告建立统一开 放、竞争有序的市场体系的要求。

2. 相关条款解读

（1）不得滥用市场支配地位——《电子商务法》第22条

我 国反垄断执法在过去的十年中取得了巨大成就，用十年走完发达国家上百年的道路，已经成为世界三大反垄断司法辖区之一。不仅是公共执行，近年来反垄断民事诉 讼在数量、质量以及种类上都有显著发展，成为我国反垄断法实施的不可却少的组成部分。[3]互联网行业在我国更是突飞猛进，但是互联网企业市场支配地位的 认定，一直是反垄断学界和实务界面临的难题和挑战。到目前为止，执法机构和司法机关没有一起成功认定互联网企业市场支配地位的案例。[4]《电子商务法》 综合、灵活的判断因素符合电子商务产业特征，为反垄断行政执法和司法机关提供了更加可行的判断标准，有利于解决电子商务领域认定市场支配地位的困境。

《电 子商务法》第22条列举了电子商务领域市场支配地位的判断因素是《反垄断法》滥用市场支配地位判断因素在电子商务领域的具体应用。[5]《反垄断法》列举 的判断因素借鉴了欧盟、美国等先进法域的立法和司法经验，具有较强的代表性，是判断经营者市场支配地位最常用的考量因素。随着网络经济的发展和新兴经济业 态的兴起，传统的判断因素在判断互联网经营者市场支配地位时遇到了困难和挑战：如互联网经营者的市场份额往往由于用户多宿主的特点而难以计算，而且互联网 经营者在相关市场的竞争状况变化迅速，市场动态特征明显，竞争状况难以判断。[6]鉴于此，在电子商务领域，不仅要考虑市场份额和相关市场竞争状况，更要 结合电子商务产业特点加以综合考量。[7]《电 子商务法》除采纳《反垄断法》将技术优势以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度作为判断电子商务经营者市场支配地位的考量因素外，增加了用 户数量和对相关行业的控制能力作为考量因素。在互联网行业中，用户数量的多寡不仅关乎企业的盈利能力，甚至直接关系到企业的生产和发展，因此用户数量是衡 量互联网企业市场力量的重要立足点。[8]电子商务是互联网行业中最有活力也是发展最快的业务领域之一，7.73亿的用户数是中国电子商务迅速发展的根 本，因此，在判断一个经营者在电子商务领域是否具有市场支配地位时，应该重点考察其用户数量。《电子商务法》规定的另一个考察因素“对相关行业的控制力” 是一个综合的考察因素，既包含了经营者的财力、其他经营者进入的难易程度也包含了对上下游的控制程度。综合性的判断标准将有助于执法机构和司法机关在动态 的市场环境中判断出电子商务经营者的市场地位。

（2）禁止利用优势地位“二选一”——《电子商务法》第35条

电 子商务平台本身也是经营者，与在其平台上从事商品和服务销售的经营者在法律地位上是平等的。由于交易模式的不同，使得电子商务平台可以利用技术或者其他管 理手段控制其平台上平等的经营者。比如，电子商务平台为了排挤竞争对手或者获得超额利润，使在其平台经营的平台内经营者难以在首页或者显著位置露出，甚至 检索不到。流量的减少意味着销售额的减少，不仅会导致企业收益减少，也会导致平台内经营者经营困难。因此，在面对超级电子商务平台发出限制竞争（二选一） 指令时，平台内经营者唯有惟命是从方可保证“相安无事”。[9]这种做法不仅不利于平台内经营者的持续发展，也不利于平台经营者之间的竞争，将影响电子商 务行业的竞争和创新。而且，每个电子商务平台内的经营者背后都是从事实体经济的生产厂商，限制跨平台促销和经营的行为会降低平台内经营者的流量，在电商零 售占比逐年快速提高的时代，电商流量销量的降低会直接影响实体制造企业的销量。因此，此举不但制约电子商务行业的增长也会一定程度影响实体经济的发展。为 制止和杜绝上述破坏市场公平环境和有序竞争的行为，《电子商务法》第35条规定电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经 营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。《电子商务法》根据电子商 务平台，尤其是超级平台的特点，针对以上行为制定具体规则加以规制，预计可以有效制止该类违法行为并对保护平台内经营者合法经营权以及扩大消费者自主选择 权有积极推动作用。

初看《电子商务法》35条，从表述以及行为模式的界定上与《反垄断法》第17条第五项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”有所相似，但仔细分析会发现，两个法律条款的适用条件和构成要件都有所不同。

如 表所示，主体方面，《电子商务法》适用主体限定在电子商务领域的经营者，但不需要具备市场支配地位，《反垄断法》可适用于所有领域，但17条的适用需要涉 案企业具备市场支配地位；适用行为方面，尽管二者的表述不同，但都概括禁止经营者（包括电子商务平台经营者）通过控制平台内交易价格、交易条件等手段干涉 平台内经营者经营行为，来排除限制与其他经营者（电子商务平台经营者）竞争的排他行为；法律责任方面，《反垄断法》的法律责任更有威慑力。适用《电子商务 法》，单次最高可处以200万元罚款，根据《反垄断法》，最高可处上年度销售额10%的罚款。虽然《反垄断法》规定的行政罚款数额视营业额而定，但根据反 垄断执法实践经验，具有市场支配地位的企业营业额往往巨大，因此1%的营业额很有可能超过《电子商务法》200万元的上限；在抗辩理由上，《电子商务法》 使用的是“合理理由”，一般而言，要求从理性经济人的角度判断，平台经营者举证其使用的服务协议、交易规则或技术手段具有合理性。《反垄断法》使用的是 “正当理由”，这里正当理由可以理解为，行为人的行为虽然排除、限制了竞争或有很大可能性排除、限制竞争，但其对社会福利提高或者消费者长期福利有促进作 用，而且积极作用大于消极作用，并且不能通过其他不排除、限制竞争的方式实现。[10]无论是《电子商务法》中的“合理理由”，还是《反垄断法》“正当理 由”都缺乏相应的解释，仍有一定的不确定性。

笔 者认为，以上不同是由两部法律的立法目的以及保护法益不同决定的。《电子商务法》致力于激发电子商务发展创新的新动力、新动能，解决电子商务发展中的突出 矛盾和问题，促进电子商务发展，鼓励行业创新，实现电子商务行业可持续发展；[11]《反垄断法》侧重保护市场竞争，防止和制止垄断行为，维护市场秩序， 通过营造公平有序的市场竞争环境和保障市场有效竞争的方式，促进经济健康发展。[12]在保护竞争、促进创新方面，两者的立法目的是一致的，基于电子商务 领域本身的特点，《电子商务法》有不同的适用条件，符合《电子商务法》作为《反垄断法》和《反不正当竞争法》在竞争领域特殊法的地位，二者没有矛盾，而是 有效衔接、相互补充的关系。

 综 上，在竞争领域，《电子商务法》可视为《反垄断法》和《反不正当竞争法》的特殊法，本着特殊法优于一般法、新法优于旧法的法律适用原则，电子商务领域出现 的竞争问题，应当优先适用《电子商务法》。执法机构和司法机关通过在法律适用中不断的积累经验，根据我国电子商务行业发展的实际情况和阶段，制定出“不合 理限制”、“不合理条件”以及“不合理费用”的参考标准或计算方法，本条将能对规范市场、促进竞争和引领创新发挥重要作用。

（3）禁止滥用行政权利排除、限制竞争——《电子商务法》第4条

在 我国由传统计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中，行政性垄断显得非常突出，我国更有理由和必要对其进行法律规制。[13]《电子商务法》第4条 规定，国家平等对待线上线下商务活动，促进线上线下融合发展，各级人民政府和有关部门不得采取歧视性政策措施，不得滥用行政权力排除、限制市场竞争。这条 规定与《反垄断法》遥相呼应。[14]《反垄断法》在总则第8条规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制 竞争。针对我国多年存在的部分地方行政机关指定交易、地区封锁、限制参与本地招投标、排除限制本地投资、强制经营者从事垄断行为以及通过制定含有排除、限 制竞争内容的规定来阻碍市场公平竞争等行为，《反垄断法》第五章设立专章规制行政垄断行为。这是中国反垄断法一大特色，也是建设有中国特色市场经济、发挥 竞争机制资源配置作用，实现供给侧改革的制度选择和必经之路。行政垄断的垄断力量来自于法律法规的授权，因此危害远远大于经济垄断，对国民经济的消极影响 体现在国民经济各个产业中。《电子商务法》的这条规定从特殊法的角度开宗明义的禁止了各级人民政府和有关部门的行政垄断行为，而且既包括了制定规范性文件 的抽象行政行为，也包含了其他排除、限制竞争的具体行政行为，对预防和制止电商领域有可能产生的行政垄断行为有重要意义。

除 此之外，《电子商务法》与《反垄断法》都关注行业协会在维护市场秩序、促进相关行业发展方面的重要作用。《电子商务法》第60条规定电子商务争议可以通过 协商和解，请求消费者组织、行业协会或者其他依法成立的调解组织调解，向有关部门投诉，提请仲裁，或者提起诉讼等方式解决。为使行业协会科学引导和促进行 业发展，不利用自身优势妨碍竞争，法律同时规定行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。[15]

3. 结语

《电 子商务法》五年磨一剑，在立法机关和社会各界的共同努力下，终于揭开神秘的面纱与公众见面。技术的变革必将带来法律规则的迭代，《电子商务法》是对网络技 术革命的有力回应。《电子商务法》的有效执行将有利于规范电子商务市场，促进线上线下融合以及平台渠道畅通，帮助平台内中小企业做强做大，促进创新和提高 效率。我们期待在《电子商务法》的指引下，我国电子商务行业的明天竞争更有序，发展更健康，市场更广阔！

参考文献

[1]http://www.100ec.cn/detail--6444577.html，最后访问于2018年8月31日。

[2]http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-06/29/content_2024895.htm，最后访问于2018年9月4日。

[3]http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-08/03/content_7609951.htm?node=92192，最后访问于2018年8月20日。

[4]执法机关目前没有公开的涉互联网垄断案件，司法机关几乎在所有的涉互联网垄断民事诉讼中，都认定被告互联网企业无市场支配地位。

[5]根据《反垄断法》第18条认定经营者具有市场支配地位应考虑市场份额、市场竞争状况、控制销售市场或者原材料市场的能力、财力和技术条件、其他经营者进入相关市场的难度等因素。

[6]参见https://tech.sina.cn/i/gn/2018-09-03/detail-ihiqtcan0208512.d.html?from=wap，最后访问于2018年9月3日。

[7]最高人民法院在认为，相关市场的边界不如传统市场领域清晰。在认定企业市场支配地位的时候不应过度强调市场份额，尤其是互联网呈现动态竞争的情况。

[8]邹越：《竞争性垄断视野下互联网企业市场支配地位的认定》，载《税务与经济》 2018年第4期。

[9]参见http://www.sohu.com/a/147155168_237678  http://news.hexun.com/2017-11-08/191550129.html，最后访问于2018年12月18日。

[10]侯珊珊：《滥用市场支配地位“正当理由”的参考因素》，载《兰州财经大学学报》2017年第3期。

[11]http://www.xuecheng.gov.cn/artcontent.jsp?artid=101626，最后访问于2018年8月31日。

[12]参见《反垄断法》第1条。

[13]参见王先林：《国家战略视角的反垄断问题初探》，载《安徽大学学报》2018年第5期。

[14]《反垄断法》在总则第8条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

[15]《反垄断法》第11条。（来源：京东法律研究院 文/李丽；编选：网经社-电子商务研究中心）