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电商“二选一”造成损失难以衡量 建议引入公益诉讼制度
发布时间:2019年11月05日 13:26:17

(网经社讯)随着双11的日益临近,电商行业 “二选一”事件愈演愈烈,也引发了学术界关注。10月31日晚,由北京师范大学法学院网络与智慧社会法治研究中心承办、亚太网络法律研究中心协办的“电商平台‘二选一’竞争法问题学术沙龙”在北京师范大学举办。有专家认为,电商平台“二选一”行为造成的损失大多难以衡量,现行立法在实务中缺乏操作性。建议引入公益诉讼制度,通过公益诉讼代表广大商户起诉“二选一”平台。

北京师范大学法学院薛虹教授首先发言。她认为,发展网络平台经济是国家经济发展的新要求,根据**总理讲话的精神,国家要大力支持互联网平台经济的发展,但是电商平台“二选一”实质上是给商户增加了额外义务,可能会给平台经济的发展带来损害。

北京航空航天大学法学院副院长、北京电子商务协会副会长周友军教授谈到,电商平台认为“二选一”是对商户的合理限制,能够保障消费者权益,然而该行为仍有可能限定交易,能否适用《电子商务法》第35条尚且存在争议。另外,《反不正当竞争法》第17条规定了违反竞争规范造成他人损害的民事责任,但法条中“依法承担民事责任”的“依法”依据的是何法指向不明。并且,电商平台“二选一”行为造成的损失大多难以衡量,现行立法在实务中缺乏操作性。周友军教授最后提出,要解决电商平台“二选一”问题,首先要确定损害赔偿的数额,在不能确定具体数字的情况下,可以酌情处理;其次,是否可以引入公益诉讼制度,通过公益诉讼代表广大商户起诉“二选一”平台,用司法手段解决这一问题有必要进一步进行相关的学术探讨。

首都经济贸易大学法学院副院长郑文科提出了三个问题。第一,涉案电商平台是否具有市场支配地位。《电子商务法》第22条电商经营者市场支配地位进行了规定,第35条则对限制交易作出了规定,可以根据这两条判断平台是否具有市场支配地位。第二,平台是否具有强制缔约义务。合同法中,只有在涉及民生领域时才允许强制缔约。第三,平台二选一是否损害商户和消费者权益。郑文科老师认为,我国市场巨大,消费者的选择不局限于某个平台中某个商户的商品,二选一对消费者的选择权没有构成侵害。同理,商户同样能够在其他的平台进行销售。因此,二选一本身只是平台的一种经营方式和营销模式,具有正当性。

首都师范大学政法学院孔德周副教授认为,案子的具体细节没有透漏,只能从反垄断法的基本精神和其他法理的层面探讨。首先,北京高院的管辖是合法的。电子商务较之于传统商务,一个最大的特点就是将至少一个国家或地区的全部区域拓展为商务的空间。合同签订地、违约行为地、违约结果发生地,以及竞争的区域,都比传统的购物空间要大,更分散。合同双方和竞争双方的地理距离相隔数千里的情况成为常态。对于原告来说,在选择法院管辖方面,优势是天然的,也是合理的;其次,本案中“二选一”行为到底是否垄断行为,要从反垄断法的基本精神来判定。

中闻律师事务所合伙人、亚太法律研究中心研究员王维维律师认为,互联网时代,消费者购物渠道多样化,商家的平台选择也多样化。二选一给消费者的影响只是转换平台的问题。针对只使用一个平台的消费者来说,可能会产生转换平台的成本。但总体上,二选一提高了消费者购物体验,也不必然构成滥用市场支配地位。

北京师范大学法学院夏扬教授认为,二选一和3Q大战在性质似乎不同,一是面向最终用户,一是对供应商提出要求。就电商平台而言,二选一的现象一直存在,电商平台总是要求供应商提供与其他平台不同的商品或服务,甚至要求某一商品或折哲只能在自己平台上提供。只是将其放到双十一的背景之中,才引起了更大的关注。二选一是一种常规竞争手段,是否涉及滥用支配地位?目前来说,单一平台很难垄断所有商品,京东淘宝也有各自经营擅长,对市场支配地位的认定也应当考虑这些因素。二选一或许可以打破互联网的天然垄断,使得电商平台朝着更加差异化的方向发展

北京师范大学法学院张江莉副教授认为,从目前我国的立法看,包括《电商法》在内的各类立法,最后还是将“二选一”问题指向《反垄断法》和《反不正当竞争法》的规制。二选一行为从本质上属于排他**易,或者独家交易的一种形式,从《反垄断法》的角度看,既可能涉及禁止滥用市场支配地位的规定,也可能涉及纵向垄断协议的相关规定,均要求当事人具有一定的市场力量对竞争形成限制,并具有不合理的性质;而《反不正当竞争法》虽然对市场力量的要求较弱,但也强调公平、合理等要件。总的来讲,“二选一”是一种弄常见的商业活动,本身不当然意味着违法,但如果实施二选一的企业具有足够的市场力量并形成了不公平、不合理的限制的时候,就会违反对竞争法。

北京师范大学法学院刘德良教授最后总结发言。他指出,此次电商平台的“二选一”不同于九年前的3Q大战中的“二选一”,后者是商家让消费者在其与竞争对手之间只能选择一个,因此既是侵害消费者权益的行为,也是一个限制竞争行为。此次电商平台的“二选一”表面上看是平台与入驻商家之间的合同关系,因此,很多人把这种“二选一”跟传统独家销售协议、独家授权许可等合同相比并论。实际上,传统的独家销售、独占许可等多属于“卖方市场”中的商品、服务或知识产权的权利人行使权利的体现,而且,权利人(或生产者)在选择合同对象时,主要考虑的是保证产品的品质和利润(收益),而不是竞争问题。换言之,传统的独家销售、独家授权的选择权属于居于主导地位的卖方(权利人)。而电商领域的“二选一”则是作为合同一方的电商平台(卖方)要求入驻商家(买方)在自己与(其心目中的)竞争对手这二者之间做出非此即彼的选择,而不能“脚踏两只船”。这里的“选择权”名义上属于入驻商家,实际上是属于电商平台;入驻商家不得不在具有竞争关系的电商平台之中“选择”一家入驻。因此,电商平台的“二选一”合同一定会涉及竞争关系和竞争秩序,属于应该受到竞争法规制的行为。不过,电商平台中的“二选一”问题对市场秩序的影响大小、对消费者权益是否构成损害等具体问题,应由法官根据案情和证据具体裁决。

雷达财经注意到,电商“二选一”早有端倪。今年5月,苏泊尔、美的、九阳等品牌撤出拼多多旗舰店,拼多多回应称,此事件真实情况系个别“经济体”携行业垄断优势地位逼迫商家要么从拼多多关店,要么出函声明自己已经从拼多多撤店。

10月初,针对三只松鼠、美妆品牌韩后未在拼多多开设官方旗舰店的声明,拼多多回应表示:今年的“双(er)十(xuan)一”比去年提前了10天。

10月14日,阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅在微博公开发文对“二选一”进行了解释,称二选一本来就是正常的市场行为,也是良币驱逐劣币。“平台不是土豪,成本也不是大风刮来的,大促活动的各项资源天然稀缺,只能向最有诚意最积极参与大促活动的品牌商家倾斜。这是最朴素的商业规则。”

随后,京东副总裁宋旸也发出回应称,《中华人民共和国电子商务法》、《中华人民共和国反垄断法》等法律法规已经明确规定强迫商家二选一是违法行为。

10月20日,拼多多联合创始人达达在乌镇世界互联网大会期间向媒体表示,“二选一”的确给拼多多造成了很大的困扰,也给电商生态里的商家和品牌商造成了难以计量的损失。拼多多大约1000多个品牌旗舰店被“二选一”波及。

对于阿里巴巴“二选一”,京东曾于2015年起诉,目前该案件仍未完结。(来源:雷达财经 文/长帆

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