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司法剑指互联网虚假刷量“灰黑产”
吴晓锋 李可可 钟丽君法治日报发布时间:2020年08月05日 11:01:31

(网经社讯)如今,互联网已然成为社会生活中的重要一环。人们在学习时,往往选择借鉴阅读量高的文章;追剧,追的也是点击量高的热播剧;看新闻,也倾向于浏览量高的热点新闻。然而,这些高达百万次甚至上亿次的阅读量、下载量背后,反映的不一定是真实状况,有可能是金钱操纵的假数据

  近日,重庆市第五中级人民法院对腾讯公司诉数推公司及谭某不正当竞争案作出判决。此案成为全国首例对互联网虚假刷量服务行为直接适用反不正当竞争法互联网专条(第十二条)的案件,对规制互联网“灰黑产”具有一定的实践价值和理论意义。

  提供虚假刷量服务

  已构成不正当竞争

  被告数推公司及谭某通过其运营的网站,以虚假提高内容信息的点击量、点赞量、浏览量、阅读量、粉丝量为目的,借助他人网络营销平台,针对腾讯公 司提供的包括“天天快报”“腾讯视频”“腾讯微视”“QQ空间”“QQ名片赞”“微信”及“微信公众号”在内的产品或服务,以及其他运营商网站的产品或服 务,提供有偿销售的刷量服务。

  原告腾讯公司作为互联网综合服务提供商,旗下服务产业众多。原告认为虚假刷量行为不仅会导致为产品播放量虚高支付额外的分成或付费,同时也影响 到产品服务的经营策略。最重要的是,虚高或虚假的数据会给用户错误的信息,严重影响用户使用体验。如果不加以制止,会导致以数据流量为运行标准的网络市场 从用户到经营者的一系列规则崩溃。因此,在固定两被告的侵权行为及其获利情况后,腾讯向重庆五中院提起诉讼,要求两被告立即停止不正当竞争行为,赔偿原告 经济损失五百万元及维权合理支出,并消除影响。

  被告认为,自身行为不构成不正当竞争。一方面,被告主要从事的是网络推广,其经营模式、经营范围、盈利模式与原告完全不同,故不存在直接竞争关 系,更不涉及不正当竞争。另一方面,被告认为其“刷量”业务属于网络推广的一种,它与排名广告、头条、置顶等作用相同,都是互联网时代为了提高产品业务关 注度的正当宣传手段。

  同时,关于谭某是否应成为本案的适格被告,被告方提出两项抗辩理由。第一,数推公司为一人独资公司,根据民法总则的规定该公司拥有独立法人资 格。民法总则第六十二条规定,法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。依据此法,被告认为本案的适格被告应为数推公司。第二,本案被告 数推公司及谭某只是代理方,实际推广业务的实施者为彩虹网站系统以及与彩虹网站系统捆绑合作的JQ等业务平台。此类平台网站在各大知名网站上均有服务和链 接,被告难以判断其是否存在不正当竞争行为。所以即便法院判定行为构成不正当竞争,根据委托代理的一般担责原则也应当是被代理方彩虹网站系统承担责任。

  最后,被告认为其既未破坏原告盈利模式,同时自身利润来源属代理销售利差而非刷量行为的直接效益,故未侵犯原告权益。

  重庆五中院认为,被告即便委托其上游利用技术来提供虚假刷量服务行为,其行为也妨碍、破坏了原告经营的网络产品和服务的正常运行,最终判定两被 告提供虚假刷量服务的行为构成不正当竞争,须立即停止不正当竞争行为,赔偿腾讯公司经济损失和合理费用支出共计120万元,并刊登声明、消除影响。

  厘清赔偿责任归属

  维护市场良性竞争

  本案有两大争议点,一是被告提供虚假刷量服务的行为本身是否构成不正当竞争;二是被告的代理身份是否能使其免于赔偿责任。

  重庆五中院认为,提供虚假刷量服务行为本身就违背了反不正当竞争法第二条诚实信用原则和商业道德的规范,同时也损害了经营者和消费者的合法权 益,影响了公平的市场竞争秩序。诚实信用是市场经济活动中的道德准则,要求经营者在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的利益。

  根据原国家工商行政管理总局2014年颁发的《网络交易管理办法》第十九条规定,网络商品或服务经营者不得利用网络技术手段或者载体等方式,从事“以虚构交易、删除不利评价等形式,为自己或他人提升商业信誉”等不正当竞争行为。

  同理,通过有偿刷量服务提供虚假的数据就是在以非正当的手段制造商业信誉,为自己谋取商机。刷出来的假数据在交易中会成为错误的导向,让在网络两端的经营者和消费者蒙受欺骗。当数据造假泛滥,法律束手旁观,良性的市场竞争关系自然也难以为继。

  反不正当竞争法第十二条规定,经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方 式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、 强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服 务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

  被告关于经营范围与原告的不同,以及其行为不属于反不正当竞争法罗列的不正当竞争情形的抗辩,也不成立。不正当竞争并非仅限于同业竞争,根据最 高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,一方的行为若违反诚实信用原则,扰乱公平市场秩序,损害经营者和消费者的权益,即可被 判定为不正当竞争。

  本案承办法官黄键在接受采访时提到,司法审判需要结合反不正当竞争法保护的法益,一旦出现了法律没有列明的不正当竞争行为时,兜底性条款赋予法 官的自由裁量权就有利于应对不断变化的不正当竞争行为,以适应经济社会的发展,从而更好地依法作出裁判。综上所述,提供虚假刷量服务行为本身就构成不正当 竞争。

  被告虽为彩虹网站系统的代理,但是仍需承担赔偿责任。被告声称自己仅为代理方,且在现实情况下难以辨明刷量行为是否违法,所以不应承担相应责 任。事实上,在没有互联网经营者允许的情况下,为故意躲避互联网经营者的监管,采取互联网领域链接或劫持等技术手段暗中实施刷量行为的现象客观上大量存 在。而且,被告的陈词中也有提到其知晓原告有设置相应系统甄别刷量行为,所以被告无法辨明刷量行为的合法性一说难以令人信服。

  法院认为,该案的判决对于互联网时代如何适用反不正当竞争法具有借鉴意义。

  推动司法审判发展

  防止虚拟经济变质

  西南政法大学知识产权学院教授邓宏光认为,作为首例适用互联网专条的案件,相较于以前适用反不正当竞争法第二条,有其发展性和针对性。他认为, 互联网上的“灰黑产”问题,存在取证难、法律适用难等客观原因,相关判例并不太多,此前案例大多适用反不正当竞争法第二条中兜底性条款认定构成不正当竞 争。这种模式,没有回应和反映互联网“灰黑产”用技术问题谋取不法利益的本质。

  “本案在充分论证应当构成不正当竞争行为后,还通过证据规则的方式,认定构成属于‘利用技术手段’‘妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行’,对规制互联网‘灰黑产’具有重要的价值和意义。”邓宏光说。

  黄键认为,反不正当竞争法第二条规定是的一些基本原则,此条是在法律没有列明具体情形的条件下才可以适用。为了规范虚拟经济中出现的新情况、新问题,反不正当竞争法互联网专条在2018年应运而生。专条生效以后,对于此类互联网不正当竞争行为也有了更加细致的规定。

  此案对于虚拟产业的发展以及网络营商环境的优化也起到了引领作用。

  黄键提出,目前互联网高度发达,但同时也出现了一些不劳而获的现象。一些个人或企业利用技术搭载或劫持别人的平台,赚取“快钱”。利用别人的产 品,以低廉的价格虚假提高点击量数据,促使“虚拟经济”变质成“虚假经济”。虚假经济实质上就是一种泡沫经济,这与社会主义市场经济“走实走稳”的要求根 本对立。

  “原告腾讯公司积极承担社会责任,拿起法律的武器,揭露提供虚假刷量服务行为的本质,维护了竞争有序的营商环境,对引领大大小小的网络经营者自 觉坚守法律底线也有一定作用。”黄键说,重庆五中院对互联网“灰黑产”的司法回应,给那些妄图钻虚拟产业空子的非法经营者敲响了警钟。

  重庆爱理律师事务所主任徐丰实认为,提供虚假刷量服务行为违反诚信原则,不仅侵犯了消费者的知情权,而且侵犯了互联网服务或者产品提供者的合法 权益,破坏正常的商业秩序,理应受到法律的制裁。人民法院根据反不正当竞争法作出判决,于法有据。此外,根据反不正当竞争法,受害公司还可以通过行政途 径,请求县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处,由相关部门责令停止违法行为,并处以罚款。

基于“电数宝”(DATA.100EC.CN)电商大数据库,网经社电子商务研究中心发布《2020年(上)中国直播电商数据报告》(PDF全文下载)。《报告》显示,上半年直播电商交易规模达4561.2亿元,渗透率为8.7%。直播电商产业链中包括的主要平台有:1)MCN机构:如涵、谦寻、美one、蜂群文化、大禹网络、网星梦工场等;2)主播:薇娅、李佳琦、张大奕、雪梨、罗永浩 、辛巴、散打哥等;3)零售电商:淘宝直播、多多直播、京东直播、苏宁直播、蘑菇街直播、唯品直播、小红书直播等;4)短视频平台:抖音、快手、火山、B站、斗鱼等;5)社交平台:微信、微博、MOMO;6)服务商:有赞、微盟等。

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