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【电商快评】网经社:《指南》出台 未来的反垄断法执法也将更为严厉
网经社发布时间:2021年02月09日 08:56:04

(网经社讯)2月7日,国务院反垄断委员会印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》,预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争。对此,网经社电子商务研究中心发布电商简评。

同时,2月8日,市场监管总局对唯品会不正当竞争行为作出行政处罚罚款300万,此前,阿里巴巴也因涉及垄断被立案调查。(详见此前【电商快评】因涉嫌不正当竞争唯品会被立案调查释放那些信号?http://www.100ec.cn/detail--6582713.html

以下为网经社电子商务研究中心特约研究员、上海正策律师事务所律师董毅智观点:

观点1:互联网科技巨头将成为主要的打击对象

过往的法律规定中“平台”二字的适用较少,这属于非常互联网化的表达方式。那么之前约谈的27个平台应该来说都是在监管领域内,不过这也非完全清单,未来可能会有扩充。另外结合在今年1月份《反垄断法》也提出修订草案,其也纳入了互联网垄断部分,那么未来可能在法律中予明确反垄断在互联网领域的特殊性,而本指南将成为配套文件出台,实操层面甚至互联网科技巨头成为主要的打击对象。

相较于前年《电商法》中的表述方式,本次征求意见稿展示出了规范化与互联网化结合的特点,看得出来近两年随着互联网企业的发展监管对市场的了解也上升了一个台阶,且随之提高了立法技术。

观点2:明确垄断主体恐成互联网行业垄断行为识别的难点之一

(1)相关市场界定中“替代性分析”:从目前的互联网市场来看,“替代性分析”在传统领域的适用方式在互联网领域有不同侧重点。首先互联网企业之间呈现出的是业务交叉、属性复杂的特质,而在传统领域即使细分也具有相对固定的表现形式与呈现载体,因此如何界定相关商品市场存在传统技术与互联网平台之间的适应问题;其次,互联网市场在地域市场维度下判断难度是进一步增加的。从平台消费者角度、平台内经营者形成的小型社区问题,甚至在物流运输中大量存在“事实”垄断问 题,此类问题一方面是由于地域之间的差异化,需要多部门、跨地域衔接,另一方面也与企业本身规划有关,此处凸显出的是企业策略定位与监管之间的平衡问题。总体来看,本条还是大程度吸收了反垄断法的判断方式,但同时由于互联网平台的特殊性而留下了口子。

(2)横向垄断协议与纵向垄断协议:两者属于在垄断法中明确的垄断协议方式,但是在互联网领域交叉持股、控制、交易的情况大量存在,也因此垄断协议并不会以横向垄断、纵向垄断单项方式存在,而是以“纵横交错”的形式打压后来者,也因此,在垄断协议所呈现的主体中,如何查明事实明确垄断主体,恐怕成为互联网行业垄断行为识别的难点之一。

(3)市场支配地位的认定:本条主要架构还是参照了《反垄断法》,但在具体考虑内容层面,无论是表述方式还是角度都体现了极强的互联网特色。例如(一)的规范下,意味着将从监管层面上遏制刷单事件,而(二)(三)条,则特指互联网领域的头部企业,其往往拥有较强的资金实力和控制能力,尤其是上下游布局远远超出后来者,这也意味着在对平台市场支配地位的判断上,除了各个数据层面还需要有对于细分领域的了解能力。

(4)限定交易:该方式大量存在于互联网领域,通过排他性行为绑定平台内经营者甚至是平台用户,同样,由于互联网领域成本低的问题,为了保证“独家”,平台经营者此类 行为事实上侵犯了竞争者以及其他经营者的权利。在分析构成限定交易时,条款重点指出了两类行为,一类是搜索降权等惩罚性措施,另一类是激励性实施的限制, 恰恰是叫嚣已久的付费搜索的变形。

(5)申报标准:过去二十年,包括新浪、网易、阿里巴巴、京东在内的互联网企业纷纷采用VIE架构实现赴美上市融资,在引入外资的同时也间接游走在国内反垄断监管的灰色地 带。VIE架构通过设立境外控股公司来控制境内业务主营企业,由于这种特殊性,此前反垄断执法机构基本不受理涉VIE架构企业的反垄断申报。VIE架构从反垄断角度被纳入监管,这意味着监管将把所有的中概股或相关机构的公司都纳入监管范围。也即,此后再没有不受监管的平台了。

另外,目前国内尚未形成并购重组的规范性流程,那么监管就需要在多层面进行入手。境外企业并购有相对规范和明确的反垄断监察,总体来说目前国内企业,包括互联网企业,面临的反垄断压力仍然比较小。

观点3:未来的反垄断法执法也将更为严厉

今年《反垄断法》的修订轰轰烈烈,《修订草案》对许多实务争议性问题进行了澄清,如调整了垄断协议的规制体系,对未来解释“限制最低转售价格”的规制方式留 下了空间;针对互联网领域的市场支配地位认定提出了特定的考虑因素;并且大幅提高对违法行为的处罚力度。《反垄断法》的修订可谓是正当其时,将为实务提供更多的指引,同时预示未来的反垄断法执法也将更为严厉。

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