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【法律研究】赛迪观点:平台经济领域反垄断面临五大难点
赛迪研究院发布时间:2021年04月28日 11:18:16

(网经社讯)当前,我国平台经济快速发展,比如电商平台、音乐平台、搜索平台、社交媒体平台等,各种类型的平台涵盖了社会经济各个领域,成为我国数字经济发展中最为重要的市场主体和组织形式。然而,随着平台规模的不断扩张,资源逐渐向头部平台集中,频频爆出“二选一”、利用算法实施共谋等垄断现象。

赛迪研究院产业政策研究所认为,相较于传统领域,平台经济领域反垄断面临的困难更大更多,应加强平台经济领域的反垄断研究,引导平台经营者更加注重创新,促进平台企业规范健康发展。

一、平台经济领域反垄断势在必行

加大对互联网巨头的监管力度是全球大趋势

近年来,美国欧盟等国家和地区在平台经济领域不断开展并加大反垄断审查力度。比如,2020年10月美国众议院反垄断小组结束了对亚马逊苹果、谷歌和脸书长达16个月的调查,认定这四家企业存在垄断,需更严格的监管,若有必要甚至将可能对这些企业进行拆分。

此外,欧盟委员会也因垄断问题对谷歌开出80多亿欧元的罚单。我国也充分意识到互联网领域反垄断的重要性,在《反垄断法》修订草案征求意见稿中,特别增加了对互联网领域市场支配地位认定的规定;国家市场监管总局起草了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》;12月11日召开的中央政治局会议强调要“强化反垄断和防止资本无序扩张”。不难看出,我国平台经济领域的反垄断时代已经到来。

二选一”、“数据杀熟”等现象频发,我国平台企业存在滥用市场支配地位、达成垄断协议等行为

平台经济领域的一些经营者利用锁定效应及用户粘性等特点,引发限定交易、差别待遇等现象,致使商家和消费者的自由选择权、知情权等合法权益受到侵犯。

“二选一”就是具有优势地位的电商平台为维持或扩大竞争优势,以各种明示或暗示手段要求合作商家只能与其独家交易,不能入驻其竞争对手的平台,客观上损害了中小企业商家和消费者的利益。

比如,京东阿里“二选一” 垄断案,美团饿了么强制商家进行二选一。“大数据杀熟” 是指同样的商品或服务,老客户的价格反而比新客户要高,淘宝滴滴携程飞猪旅行等都出现过类似问题,花样多、套路深,让消费者防不胜防。

比如,今年的3月份很多商家举报美团外卖,投诉其存在突然提高佣金、垄断经营及不正当竞争。在大数据时代,平台更容易利用算法共谋等手段达成垄断协议。欧盟委员会2017年10月发布的报告显示,有超过2/3的电子商务经营者用定价算法跟踪竞争对手。

二、平台经济反垄断的难点

平台经济存在产生垄断的天然土壤。

数字产品和服务具有非排他性,复制成本低甚至边际成本为零,带来了规模经济与范围经济,可降低成本、提高效率,但也容易形成壁垒阻碍竞争。

平台经济一旦形成规模,就会有较高的进入壁垒,加大市场后进入者的难度,出现强者恒强、赢者通吃的局面,从而为垄断提供天然的土壤。

比如,2019年社交领域上演的“三英战吕布”,快播创始人王欣的马桶MT、快如科技的聊天宝、抖音的多闪,三款社交产品在同一天发布,围攻微信,但最终,挑战以集体失败告终。

平台的强垄断能力易引发激进的竞争行为。

数字经济时代,数据已成为重要的新型生产要素,数据的获取和分析可以提升资源配置效率,促进创新发展。平台的核心资产是数据,衡量平台竞争力水平的重要因素就是其是否掌握充分的数据资源和分析技术。

在交易中,平台通过自身营造的网络生态系统获取的用户层级的隐私信息、交易历史及个体偏好、消费习惯等,再经过大数据处理分析可以进行精准预测和科学决策,数据集具备了重要的经济价值。

比如,生成用户画像,锁定用户进行精准推送,但也容易形成“信息茧房”效应。目前还存在平台企业采集、使用和转让数据并未经过用户允许的情况。工业和信息化部已经公开通报了246款未在期限内完成整改的APP,下架了34款拒不整改的APP;也有的平台通过对数据的控制提高客户转换成本,扰乱正常竞争秩序。如何优化数据的流动分享机制则成为促进竞争的关键。

对平台经济相关市场和市场份额的反垄断认定难度大

平台型企业涉及的行业领域广泛,而且网络具有开放性,没有边界限制,用户范围可能涉及全世界

网络效应越大,用户的转换成本就越高,粘性也越大,越容易被支配。虽然,在认定是否具有市场支配地位过程中,除市场份额外还可利用其他指标,但实际判断起来非常复杂,专业性较强,也加大了案件的调查难度。

比如,2017年京东诉阿里“二选一”垄断案,京东认为阿里滥用了平台市场的支配地位,实施“二选一”构成了限定交易行为,直到今年11月此案才进行审理,调查难度周期之长可见一斑。此外,美国对四大科技巨头滥用市场支配地位等的调查也长达16个月。

算法共谋造成的垄断行为极具隐蔽性。

随着新一代信息技术的发展,算法的应用逐渐普及甚至不可或缺,其中不乏市场主体通过算法达成新型算法共谋,平台企业突破了传统共谋的形式,无需通过书面协议、口头约定即可达成意思一致,严重破坏了市场竞争秩序。

随着数字技术的发展,垄断形成呈现多样化形式,智能化程度越来越高,越来越难以辨识,以致于在反垄断执法过程中,意思联络认定出现证明难等问题,在识别和收集证据方面也陷入技术困境。

经营者集中申报标准不完善

我国《反垄断法》规定,经营者集中达到国务院反垄断执法机构规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。而我国互联网企业实施经营者集中在反垄断部门批准的经营者集中的公示中几乎难见。反垄断部门展开调查的个别案例,也是因为接到了举报;目前还没有互联网企业因未申报而受到处罚。

大多数互联网企业属于 VIE 结构,即可变利益实体,这种在特定历史条件下产生的资本安排,可规避国内产业政策。

近5年来,阿里巴巴和腾讯通过投资并购,构筑起10万亿市值的生态圈。仅在2018年,腾讯和阿里并购企业数量就分别达到151家和121家。我国30大APP中有7成属于两者旗下。美团继在千团大战中胜出之后,开始涉足外卖领域,与饿了么在国内外卖市场形成双寡头格局,两家企业约占 95%的市场份额。我国《反垄断法》征求意见稿已明确将 VIE 架构的经营者集中纳入反垄断审查范围

三、几点建议

继续坚持包容审慎的监管原则,构建多元化监管格局

对于互联网平台的规制,总体上要遵循包容审慎的态度,在尊重以及促进创新的基础上,保护平台相关市场主体公平参与竞争。

科学合理地界定政府监管、平台运营和平台内经营者责任。明确平台在经营者信息核验、产品和服务质量、消费者权益保护、网络安全、数据安全等方面的相应责任,强化政府部门的监督执法职责。构建多元共治的监管格局,政府、企业、消费者、第三方等共同参与,形成协同监管新体系。

完善相关政策细则,引导企业合规发展

积极推动《关于平台经济领域的反垄断指南》的出台及落实,加强对典型案例的研究,配合该指南,完善相关细则。

比如“二选一”问题,相关法律虽然有规定,但还存在一定争议,需要进一步明确其内涵和外延;针对相关概念术语、表述,比如差别待遇、相关市场、市场支配地位等,需进行专门的解读和培训

对于各类平台经营者尤其是头部企业,要加强合规引导:一是在如何权衡最大化资源利用效率和反垄断的规模红线、范围红线之间的关系方面,需要企业进行重点考量,这也是反垄断关注的重点。

二是达成垄断协议的方式包括利用数据和算法实现协调一致的行为、对价格进行直接或间接限定等,各类平台经营者要加强责任落实和自我监管,把符合市场竞争秩序和维护消费者权益纳入技术创新评估论证中。

构建算法设计伦理准则,加强与专家沟通合作,提升风险防控能力。

算法在设计之初就应遵循一定的规则,禁止其对默示共谋等情况做出反应,比如,算法应具备可解释性,代码可以进行追溯,应明确将算法使用者作为责任主体。

通过技术进行规制,比如黑匣子补漏器,这是一种方向工程技术,可自动检查平台是否公平使用算法,制约算法的隐蔽活动。由于算法具有一定的技术性,反垄断执法者、消费者保护机构、数据保护机构必须与在深度学习方面配备专家的计算机科学技术相关领域的规制者和组织,进行密切的沟通与合作。

通过不断完善反垄断执法体系,提升执法能力

探索反垄断执法新思路和新防范意识,加强日常监督和行政指导,为平台企业提供更清晰的行为指引,积极探索反垄断执法机关的权责统一。

增强对数字监管技术的运用能力,强化对数字技术的理解、识别及对对监管技术的应用能力。反垄断执法机构应主动进行干预调查,在合法授权下,提前预防风险,主动参与经营者集中调查。加强执法队伍建设,在实践中加强对执法人员素质和业务能力的培养

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