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37号令深度解读!5月1日起 《网络交易监督管理办法》正式施行!
星光团队律师星光互联网观察(微信号 xglawyer001)发布时间:2021年04月29日 13:22:22

(网经社讯)随着近两年兴起的「红人效应」、「直播带货」风潮,加之网络购物本身的便利性、选择多样性、经营成本低等优势,网络购物已逐渐成为人们交易方式的主流。同时2020年突发且延续至今的疫情对线下实体店也造成了不小的冲击,在疫情风波下生存下来的线下商家也开始将运营重心偏向互联网平台。

但网络经济飞速发展的同时,网络交易市场的不规范现象不断凸显,网络消费纠纷投诉量呈上升趋势。

为了约束、规范网络交易行为,给消费者营造一个稳定的交易市场,保护消费者利益,国家市场监督管理总局雷厉风行,于2021年3月15日发布了「网络交易监督管理办法」(下称「37号令」),并于2021年5月1日起正式生效。

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本文将从以下几个方面对「37号令」做简要分析

1

37号令的适用主体

「37号令」第二条规定:在中华人民共和国境内,通过互联网等信息网络(以下简称通过网络)销售商品或者提供服务的经营活动以及市场监督管理部门对其进行监督管理,适用本办法。网络社交、网络直播等信息网络活动中销售商品或者提供服务的经营活动,适用本办法。

此前出台的「电子商务法」规制了三类主体:电子商务经营者、电子商务平台经营者和平台内经营者。相承「电子商务法」,本次「37号令」在定义了网络交易经营者、网络交易平台经营者和平台内经营者三类主体的同时,将「社交电商」、「直播带货」等网络交易新业态纳入规制范围。

以当下最火的网络交易类型「直播带货」为例,涉及到的4类经营者主体包含:

1.网络直播平台提供者(如淘宝抖音微博、快手等)

2.网络直播中的商家(商品或服务提供者)

3.主播经纪公司(即mcn机构)及旗下网络主播(如当下最火的带货主播薇娅、李佳琦)

4.为网络直播提供技术等支撑的其他相关主体

而经营者所进行的经营活动是否纳入「37号令」的适用范围,核心点还是要看经营活动是否以盈利为目的。例如网络主播进行的非营利性的类似公益活动,赈灾义演等则不属「37号令」中规定的「经营活动」。

2

经营者义务的规范落实

「37号令」对于网络交易经营者的「一般义务」进行规定,主要包括事先登记义务、如实亮照义务、禁止不正当竞争义务、信息保存义务等。

Part.1

事先登记义务

1.登记主体

「37号令」将「电子商务法」第十条规定中的「零星小额」的标准进行了明确,设定标准为:年交易额累计不超过10万元。

这里需要注意,年交易额的计算周期是以自然年为准,且交易额的计算并非单平台,而是合并多个平台的数据

也就是说,如果同一个经营者在多个不同平台开设店铺进行网络交易的,需要计算全部网店在一个自然年度的交易额累计是否超过10万元,如果超过,则负有主体登记义务,哪怕其中某个平台的交易额可能只有几千块。

此外,还需要注意,在经营者达到登记标准后,也并非仅对某个平台的网店进行登记即可,而是同一个经营者在互联网平台所开设的全部网店均需要按照规定进行主体登记,否则将可能会面临相应的处罚。

不过,有些特殊行业的经营者则不受「年交易额累计不超过10万元」的约束,无论年交易额多少,都必须办理登记。而这些行业还需要事先获取相应的行政许可资质,如医美、食品、拍卖、宠物诊疗等。

2.登记场所

「37号令」规定只有通过网络进行经营活动,且无线下实体店的个体工商户,才允许将网络虚拟地址登记为经营场所,除个体工商户之外的其他市场主体(公司、合伙企业等)均不能以网络虚拟地址进行场所登记。

Part.2

如实亮照义务

网络交易经营者应在显著位置持续公示营业执照、与经营信息相关行政许可等信息或该信息的链接标识,公示信息发生变更的,则需要在10个工作日内完成更新。

Part.3

禁止不正当竞争义务

「37号令」第十四条规定了网络交易经营者负有禁止不正当竞争行为的义务,当然本条义务的遵守执行还是以「反不正当竞争法」的规定为主。

Part.4

信息保存义务

「37号令」第二十条规定:网络直播服务的提供者对于网络交易活动的直播视频负有保存义务,保存时间自直播结束之日起不少于三年。本条所列的「网络直播服务提供者」既包括直播平台,也包括平台内的经营者。

值得注意的是本条规定的义务所带来的法律后果。

如果在实践中出现基于网络交易活动产生纠纷而需要调取直播视频的,那民事举证责任则归属于网络直播服务提供者一方,如果网络直播服务提供者没有遵守本条的保存义务,无法提供直播视频,则需要承担举证不利的相应后果,并且市场监管部门可以就此进行相应的行政处罚。

所以,在这里还是要提示各位经营者,注意保存网络交易活动的直播视频,以免陷入不必要的风险。

在网络经营者的一般义务之上,37号令还针对「平台经营者」进一步规定了平台所应履行的「特定义务」,主要包括信息核验与报送义务、检查与监控义务、经营者信息的保存义务、禁止限制交易义务等。

Part.1

信息核验、报送义务

「37号令」第二十四至二十八条规定了平台对于平台内经营者身份信息的核验、报送义务,要求显著区分经营者是否办理主体登记以及要求完整、便利提供平台规则、协议的阅览和下载。

该义务有以下四点需要平台经营者注意。

1.平台应对经营者身份信息进行核验登记,并兼顾定期(至少每6个月)核验和在公示信息发生变更时的随时核验。

如果平台未及时更新公示信息,会产生什么风险呢?「37号令」中虽未明确,但结合「消法」第44条规定来看,因为平台没有更新导致平台内经营者信息不准确、地址或联系方式失效的,平台须承担连带责任。因此平台对于平台内经营者的身份信息的核验及更新,还是建议慎重处理对待。

2.平台并非一个被动主体,不仅对于平台内经营者主动提交的身份信息有核验登记义务,同时对于应办理登记但未办理登记的平台内经营者还负有一个主动提示经营者及时依法办理市场主体登记的义务。

3.「37号令」规定,平台要以显著方式区分经营者是否办理主体登记,以保证消费者能够清晰辨认。但什么样的方式才算是显著方式,「37号令」并未进行明确。

不过,结合实务经验分析,我们认为,首先外观上需要直接明示某个平台内经营者是否办理主体登记;其次,对于明示的位置,应当通过网站首页或最多不超过三级页面便可看到明示标记。

4.关于平台的报送义务频次,明确规定平台应于每年的1月、7月向住所地省级市监局报送经营者身份信息。

Part.2

检查、监控义务

「37号令」第二十九至三十条规定了平台的检查、监控义务。其中有两点需要注意。

1.平台需要对于平台内经营者发布的违法违规、损害公益或违背公序良俗的商品、服务和信息要建立检查、监控制度。

2.平台通过检查、监控制度,当发现平台内经营者有违法违规的网络交易行为的,不仅要采取警示、暂停或终止等处理措施,向平台住所地县级以上市场监督管理部门报告,同时还要进行公示,保护消费者知情权。

公示的时间是决定作出处理措施之日起1个工作日内并持续至措施实施期满;公示内容至少要包括平台内经营者的名称、违法行为、处理措施等。

不过,这里有个问题值得探讨,平台对于平台内经营者的违法行为的公示究竟怎么执行?

我们认为,平台对于平台内经营者的违法行为的公示其实和「37号令」中所有涉及需要公示或以显著方式区分的内容中的显著方式一样,从实务经验上来分析,均首先外观上要直接明示需要公示或区分的内容;其次,明示的位置则应当通过网站首页或最多不超过三级页面便可看到明示的标记。

Part.3

经营者信息的保存义务

「37号令」第三十一条规定了平台保存经营者信息义务,保存时间则根据信息类型不同而有所不同。

其中,平台内经营者身份信息的保存时间是自其退出平台之日起不少于三年;交易信息(如物流、支付记录、售后等)的保存时间则自交易完成之日起不少于三年。

Part.4

禁止限制交易义务

「37号令」第三十二条规定了平台不得进行不合理限制或附加不合理条件限制平台内经营者或其他经营者交易的义务,平台应公平对待经营者,不得干预其自主经营权。

值得说明的是,如果平台仅是通过提供优惠政策或增加激励机制等有利于平台内经营者的条件来吸引某些平台内经营者进行交易活动的,对于其他经营者来说,则不属于本条规定的限制交易行为。

3

消费者的重点权益保护

「37号令」中部分内容虽放入网络交易经营者义务板块的内容中,但内容的实质也是对于消费者的一些重点权益保护,故本文特将该部分内容摘选出来放入「消费者的重点权益保护」这节进行阐述。

Part.1

个人信息及授权保护

「37号令」第十三条对于消费者的个人信息及授权进行了规定,明确了收集、使用消费者个人信息的原则、条件及保密义务,对于个人敏感信息的收集还应另外逐项授权;同时明确禁止对消费者采用一次概括授权、默认授权或其他授权捆绑、停止安装使用等强迫消费者同意收集、使用与经营活动无直接关系的信息。

但需要说明的是,本条规定禁止的是与经营活动无关的信息收集、使用,如信息与经营活动有关的,则不属于在禁止范围之内。

但是收集、使用个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等属于个人敏感信息的,即使和经营活动相关,也还是应当逐项取得消费者的同意,尤其在现在人脸识别盛行的社会趋势下,平台对于消费者个人生物特征信息的收集、使用程序上还是需要全面合规,做到高度重视。

Part.2

商业性信息接收保护

「37号令」第十六条对于消费者接收商业性信息进行了规定,主要需要注意以下两点:

1.未经消费者同意,不得发送;消费者拒绝接收的,应立即停止,且不得更换名义发送。

2.经营者应当明示其真实身份和联系方式,并向消费者提供显著、简便、免费的拒绝继续接收的方式。如常见的“回复T退订”这样的方式,我们认为是符合本条规定的显著、简便要求的。

Part.3

捆绑销售保护

「37号令」第十七条对于经营者的捆绑销售的义务进行了规定,重点主要体现在两方面。

首先,还是需要以显著方式提醒;其次,涉及多选项的,不得在当次也不得参考以往交易选择在后续交易中设定为默认选择。

Part.4

展期、续费保护

「37号令」第十八条规定展期、续费保护。我们日常生活所用到的「自动」续费、展期功能实质上是「非全自动」的展期、续费保护。

也就是说即使消费者在前期的交易中同意了自动展期或续费,经营者也有义务在展期、续费前5日以显著方式提醒消费者注意,并由消费者再次自由选择;并且,经营者为消费者提供的取消或变更方式也应显著、简便,不得故意设置复杂的程序来阻碍消费者的选择。

4

市监局的监督管理手段

为落实网络交易经营者的义务规范,「37号令」中对于市场监督管理部门的权责进行了规定,以加大执法、管理力度,切实为消费者营造一个稳定、安全的交易环境。

Part.1

信息共享

为便于执法,提高监管效率,市场监督管理部门之间可就各自掌握的平台内经营者身份信息进行共享。

但需要注意的有两点。首先,从共享部门级别上来看,并非所有市场监督管理部门均可进行信息共享,而仅限于省一级市监局之间;其次,从共享部门地域上来看,是经营者住所地省一级市监局与实际经营地省一级市监局之间的共享。

Part.2

信息的提取、监测

关于市监局对于信息的提取和监测,主要有以下三点值得关注。

1.市场监督管理部门在进行监管执法活动时,有权要求提取与执法活动相关的平台内经营者的身份信息和特定交易信息。

2.上述执法活动相关的平台内经营者的身份信息和特定交易信息的提取主体,结合「37号令」第二十二条的规定分析,我们认为,仅国家市场监督总局及其授权的省级市场监督管理部门有权提取,而非任意级别的执法机关。

3.市场监督管理部门有权对网络交易违法行为进行技术监测,且监测记录材料可作为采取形成处罚或措施的电子数据证据。

Part.3

管理处罚

市场监督管理部门对于网络交易违法行为的管理处罚手段,主要以下三种。

1.查处违法行为

市场监督管理部门在查处违法行为后,网络交易经营者需根据其自身违法行为类型承担相应法律责任。

这里需要提醒商家和平台经营者注意的是,虽然「37号令」中直接规定的处罚措施看上去较为轻微,一般为限期改正,罚款也在3万元以下;但「37号令」中对于网络交易经营者的义务规定所带来的法律责任并不仅适用「37号令」直接规定的法律责任,其中一部分违法行为所对应的法律责任仍适用「电子商务法」、「反不正当竞争法」。

如平台经营者违反「37号令」第三十二条的规定有限制交易行为的,则按照「电子商务法」第八十二条的规定处罚,而该条规定的处罚最高金额则可达到人民币200万元;再如网络交易经营者违反「37号令」第十四条的规定有不正当竞争行为的,则按照「反不正当竞争法」相关的规定处罚,而「反不正当竞争法」中规定的处罚最高金额则可达到人民币500万元。

因此,商家和平台经营者还是要重视「37号令」的施行,做到自查自纠,保证合法合规。

2.引入信用监管

通过公示网络经营者的相关经营情况、违法违规行为等,既起到警示网络经营者的作用,也可达到保障公众信赖利益的效果。

3.对负责人进行约谈

5

合规指引总结

文章的最后,本文就「37号令」中的重点规定提供如下概括简化的表格内容对经营者义务的关键动作作为指引,供大家参考。

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