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对话孔祥俊:反垄断目标要宏大 路径要适度
章伟升亚布力内参发布时间:2021年06月07日 11:40:48

(网经社讯)上世纪90年代,孔祥俊受国家工商行政管理总局指派,成为《反垄断法》起草组成员。2008年《反垄断法》施行前后,他在最高法院主导和推动了中国早期反垄断的司法创制活动

2013年,孔祥俊主持最高法院知识产权庭(管辖反垄断民事案件)期间,最高法院审理了奇虎360与腾讯垄断案。该案开启了我国互联网领域反垄断的先声。

国家工商总局到最高法院,孔祥俊历经行政、司法和党委工作,加起来近30年,他曾任最高法院民三庭庭长、四川省政法委副书记及最高法院第一巡回法庭党组副书记、副庭长,现在在上海交大法学院教书育人。

当互联网行业反垄断潮再起,孔祥俊一再强调,既要强化反垄断,又要保护产业活力、防止“伤筋动骨”,尤其不要采取分拆的极端方式,或扩大处罚范围、降低处罚门槛等。司法执法要防止随意化,不为口号和情绪所左右,不被利益绑架,处罚要公平。比如,在确定罚款数额时,企业与垄断行为无关的营业额,不该记入罚款额基数。

在接受亚布力论坛专访时,孔祥俊说,中国现在的顶层设计很正确,接下来执法自觉至关重要。反垄断应当通过法治方式理性、持续、稳定地推进,而不是一阵风式的行动。学术界也要理性,学者应该把精力放在深入研究上,不能简单做政策解读和迎合,停留于浅层说理,只做能带来眼前利益的事情、追热点。他还提到,我国已为企业建立相应的救济制度,企业在应对反垄断时要有礼有节、依法申辩,执法者应当保障企业的申辩权利,为正当申辩营造宽容的环境,而且中国反垄断也不能像美国那样反复摇摆,“中国反垄断要‘志恢宏、道中庸’”

(孔祥俊:上海交通大学凯原法学院讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长)

以下为亚布力论坛对话孔祥俊的内容:

反垄断要将政治、政策内化于法律施行

亚布力论坛:中国现行《反垄断法》规定,对滥用市场支配地位、实施垄断协议的企业,可以处其 “上一年度销售额1%-10%”的罚款。近几个月对阿里巴巴和扬子江药业的罚款基数,都是整个企业的年营业额。你怎么看待罚款基数的问题?

孔祥俊:对该项条款,有一个理解问题。作为罚款基数的“上一年度销售额”,应当是垄断行为涉及的相关市场的销售额,简单说就是与违法活动有关的销售额。

阿里案中,行政处罚决定书将相关市场界定为“网络零售平台服务市场”,对作为罚款基数的销售额的具体情况,未作具体交代。扬子江药业案中,行政处罚决定书交代了涉案商品情况和作为罚款基数的销售额。

亚布力论坛:未来,以整个企业年营业额作为罚款基数的思路,会延续到其他企业吗?

孔祥俊:行政处罚应当遵循比例原则,处罚数额要指向与垄断行为有关的营业额,而不应该是一个笼统概念。如果企业是多样性经营,与垄断行为无关的营业额,不该记入罚款额基数。

亚布力论坛:对反垄断的目标和手段,我国的学界观点与民意纷繁复杂、歧见纷纭,社会上对反垄断司法执法机构也有争议,比如认为他们过去无所作为,现在应该对大公司处以重罚甚至拆分等等。你怎么看?

孔祥俊:执法司法是一项理性和高度专业性的活动,既不能忽视和无视民意,又不能简单地受民意左右。有效实施《反垄断法》,最终是为了促进相关市场领域的规范和高质量发展。反垄断执法司法不能有随意性,不能情绪化,既要回应政治和政策的关切,又要通过法治和法律路径推进。

是否施以重罚,执法司法要衡量判断利弊,宏观上考量我国创新发展阶段和需求、市场垄断的总体情况,微观上考量具体垄断行为性质、严重性等情形,最终作出最有利的选择。

这一轮反垄断行动通过法律制裁等方式敲警钟,让垄断和无序扩张行为刹车。但我们既要强化反垄断、防止资本无序扩张,又要保护产业活力、防止“伤筋动骨”,尤其不要采取分拆的极端方式,或扩大处罚范围、降低处罚门槛等。执法者的目标要准确、妥当,处罚要公平。

亚布力论坛:未来,我国反垄断工作应该怎么做?

孔祥俊:《反垄断法》是维护竞争自由和竞争性市场结构的基本法,因其特殊的调整对象、调整方式和制裁威慑力度而成为一部“超级法”,号称“经济宪法”,它自诞生时起都是对重大经济现象进行政治回应,反垄断执法也常受政治和政策的引导。因此,我们首先要处理好政治、政策与法律的关系,它们应当相互协调和良性互动,而不是简单替代。

声势浩大的反垄断行动,要有强有力的政治动员和政策推进,这方面我国制度优势极大。但是,反垄断毕竟要依法推进,要将政治和政策内化于法律施行,通过法治方式理性、持续、稳定地推进,而不是一阵风式的行动,比如我刚才强调的,要防止随意化,不为口号和情绪所左右,不被利益绑架。

中央刚提“强化反垄断和防止资本无序扩张”时,社会舆论和学界观点几乎一边倒。2020年底中央经济工作会议定调,反垄断是为了促进规范和高质量发展,提升中国企业国际竞争力。顶层设计很正确,接下来需要执法自觉,这个至关重要。

总之,反垄断的目标可以很宏大,但实现路径要恰当,不能过火。

亚布力论坛:中国拆分大公司是可能的吗?

孔祥俊(思考三秒钟):我觉得至少不适宜。如果企业对国民经济没有根本性影响,完全没必要分拆。至少在互联网行业,现在还没有达到要分拆的程度,因为这一领域是几家大经营者并存的寡头市场结构,不是一家独大,要另起炉灶相对容易,而且经常出现颠覆性创新。互联网寡头的市场支配地位脆弱,不以现在的地位为转移,还形不成对整个行业有根本危害、无法超越和撼动的局面。而且拆分的效率不见得好,不要开这个先例,很不好。

美国早期曾拆分过标准石油公司,后来拆分过电话电报公司AT&T。20世纪90年代,微软案初审中,法院也试图分拆微软业务,但最终未能实现。当今世界反垄断的共识是,只制止垄断行为而不必禁止垄断地位,通常不因垄断行为而采取分拆的措施。

根据中国现行《反垄断法》,如果企业违法实施集中,执法机构可以责令企业采取措施恢复到集中前状态,将集中的再次分开。但是,对垄断协议和滥用市场支配地位行为,《反垄断法》在行政处罚规定中,并无拆分选项。

亚布力论坛:你如何看待大公司发展边界的问题?

孔祥俊:通过市场竞争形成的大公司,本身是市场竞争的成果,这是市场机制的奖赏,而不是市场之“恶”,更不应该成为被责难的对象。但是,具有市场力量的大公司,其行为应当受更多限制,不能利用市场力量谋求和实施垄断行为。

我国当前开展的反垄断,显然是为了维护自由竞争和开放的市场结构,大公司应当有行为类和领域类的行为边界,即有些为法律所禁止,有些领域需要限制和禁止进入。

这次反垄断系列行动,主要是对互联网企业的行为和领域划界,使其“知所为知所不为”,遏制无序扩张和损害竞争的行为。当然,划界是动态发展和持续推进的,不可能一劳永逸。

亚布力论坛:如果企业遇上反垄断问题,正确应对方式是什么?

孔祥俊:当然是积极协助配合,尤其是在事实和法律上充分准备——在事实上充分陈述和举证,在法律上依法申辩。企业要认真研究反垄断制度和当前的政策、政治现状,应对上要有礼有节。执法者应当保障企业的申辩权利,为正当申辩营造宽容的环境。因为在一些极端社会情绪的声讨下,企业可能不敢行使权利。

亚布力论坛:在我国法律上,企业有哪些申辩权利?

孔祥俊:反垄断执法程序设定了具体的申辩权利,特别是对于行政处罚的法律救济权利,包括申请复议和提起诉讼。复议和司法审查是非常重要的法律救济机制,可以防止执法不当,保障执法机制良性、健康,也是对执法的监督制约。

在行政处罚、行政复议和司法审查之间形成一种张力,可以使反垄断执法更健康、健全,避免出偏差和走极端,防止执法上一家独大,确保法治化。我国法律已建立相应的救济制度,应当营造一种确保其有效实施的氛围,让企业敢于和善于行使救济权利。

中国反垄断执法不能像欧美国家那样

亚布力论坛:老罗斯福是美国第一个让反垄断法《谢尔曼法》真正发挥威力的总统,他力推反垄断,追求政府对市场势力的绝对统制。在这个过程中,他如何处理政府与市场的关系?

孔祥俊:在反垄断上,老罗斯福是典型的实用主义者而不是激进主义者,尽管他很不喜欢那些大公司,但同时也知道它们是美国经济支柱。所以老罗斯福敲打了那些大公司,让它们知道谁才是大老板,但还是会容忍大公司存在。

亚布力论坛:美国大法官霍姆斯说,一页历史抵得过一卷逻辑。你认为,美国反垄断司法执法历史能够为中国提供什么启示?

孔祥俊:1890年《谢尔曼法》之所以那么快通过,主要是政治因素在起作用,而不是基于保护创新和经济效率的考虑。当时,大公司激起了公众情绪,大家害怕庞然大物造成不平等、压制经济民主。所以美国反垄断早期追求多重目标,如强调经济平等、保护中小企业、遏制商业巨头。20世纪70年代以后,美国反垄断目标更加单一,以支持经济效率为本位。所以,美国反垄断执法经常摇摆不定和时松时紧。

我国反垄断目标应该是多元的,不太可能限于单一目标,但在执法上不能像美国那样摇摆。美国早期是在探索,而我们现在有国外经验可以借鉴,看得更清楚。

近年来美国反垄断可能向早期目标回潮,但最终会适可而止。我国反垄断也应该适可而止,锚定在它应有的轨道上。过去半年我国系列反垄断执法行动,似乎也体现了突出重点、适当惩罚、重在教育和适可而止的政策性,比较准确地把握了规范与发展的关系。

同时,《反垄断法》强化意味着竞争政策强化。产业政策在于设定发展方向,而竞争政策在于设定市场行为规则,它不告诉人们车要开往何处,只是设定道路规则。强化《反垄断法》,意味着重视市场竞争和市场机制,是产业政策转向竞争政策的重要标志。

亚布力论坛:在美国反垄断历史上,学者了思想理论发挥着至关重要的作用,比如20世纪70年代美国反垄断转向支持效率的过程中,美国学术界提供了关键的学术支撑和技术路径。在中国反垄断事业上,学术界发挥了什么作用?

孔祥俊:西方学者提出的学说,经常被执政者接受,对国家政策和法律产生重大影响。中国反垄断学术研究已初步繁荣,但对实践部门支撑力还不够。学者要洞察历史,把精力放在学理上,要有深厚学术底蕴、冷静头脑、深远眼光,不能简单做政策解读和迎合,停留于浅层说理,只做能带来眼前利益的事情、追热点。

亚布力论坛:你认为中国反垄断学术研究哪些地方迫切需要进步?

孔祥俊:比如经济学和法学的结合还不够,我们还应该真正研究,中国《反垄断法》是什么历史定位、要起什么作用、要发挥到什么程度。我国《反垄断法》制定之时,并无大量的、充分的实证基础,更像是在借鉴域外《反垄断法》框架和适当结合国情的基础上,对反垄断蓝图大而化之的描绘。

这一蓝图并未更多地告诉执法细节,需要在实践中摸索和填充。今年以来互联网领域的反垄断系列执法,无疑是重要实践和尝试,再次彰显了《反垄断法》在政治、政策与法律互动关系上的宏观意义,但我们需要继续深入研究,找到恰当、可行的实现路径,在法律标准、执法技术上做出新发展、新推进。

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