(电子商务研究中心讯)　　“这是最好的时代，也是最坏的时代。”这也许是消费者从互联网高速发展获得巨大实惠的同时，权利也容易被侵犯的切身感受。

　　互联网如果出现不正当竞争，谁来保护消费者权益?2月20日，在“互联网创新与不正当竞争的法律边界”研讨会上，来自经济与法律领域的近百位专家学者对此提出对策。

　　创新与竞争的背后存在隐患

　　“互联网的本质就是创新”，互联网技术创新和服务创新以极高的速度进行，但这种创新目前面临着不正当竞争的法律风险。近年来出现了不少互联网企业不正当竞争纠纷，如360诉腾讯垄断案、百度诉360插标案等。2月24日，最高人民法院对腾讯诉奇虎360不正当竞争案作出终审判决:驳回奇虎360的上诉，维持广东省高级人民法院的一审判决，奇虎360赔偿腾讯500万元经济损失。这些事例为我们理清互联网创新与不正当竞争的法律边界提供了样本。

　　一些与会专家认为，在高速发展的背后，要警惕互联网带来的安全风险，如高科技犯罪破坏力更强、后果更严重，经济纠纷牵涉群体越来越大。中国互联网协会研究中心秘书长胡钢提到，互联网技术和服务日新月异，特别是互联网金融时代逐渐逼近，数以亿计的消费者群体和不可计数的巨大金额，使任何纠纷带来的金融风险、法律风险被无限放大。

　　在这样的背景下，维护市场秩序、防范安全风险的意义更为凸显，而作为终端用户的亿万消费者的权益保障问题也更加突出。市场上最大的厂家利用垄断地位把商品“免费”送给消费者，这也许是促销利好，也可能是狼来了———当促销足以击溃其他竞争者，市场仅剩垄断者的时候，消费者的“上帝”地位也就不再存在，企业的利益将会凌驾于消费者的权益甚至社会公益之上。互联网发展到今天，是否也出现了这种迹象?

　　工信部电信研究院研究员王融提出，互联网的创新和竞争有其独特之处。第一，互联网市场是一个双边市场而非传统的单边市场;第二，互联网企业竞争更多地体现在对用户的竞争;第三，互联网是动态、多变的市场。因为其营利模式和竞争模式不断改变，基于经济特征产生的反垄断的理论模型还处于探索阶段。王融认为，维护市场秩序，需要依赖执法监管，需要培育消费者的权利意识。

　　“我国的互联网技术发展很快，互联网案件的法律纠纷呈多发态势，可以从国外获得借鉴的经验比较少。可以说，为了保护互联网创新应该持有宽容之心，对纠纷的复杂性也应持平常心态。”工信部政策法规司法规处处长李长喜认为。

　　“互联网发展速度很快，事后监管难以跟上市场变化。”国务院发展研究中心市场流通研究室主任王青认为，体系内治理框架的完善对维护公平的市场秩序至关重要。外部治理和内部治理既要“双管齐下”，又要有所侧重，应以内部治理为主应对互联网创新。

　　李长喜认为，行业规则的完善、执法监管和司法救济相结合，才能使得公平自由的竞争秩序得到保障。

　　企业和消费者谁是保护重点

　　当互联网反不正当竞争与消费者权益发生冲突时，保护企业利益还是维护消费者权益?在个案当中，这样的冲突尤其明显。

　　北京柴傅律师事务所高级合伙人杨华权认为，在互联网创新和竞争当中，需要更加考虑消费者的利益，更加考虑消费者的体验，消费者才是市场的生命源泉，过分保护竞争者忽略消费者，将导致互联网的发展停滞。

　　中国消费者权益保护法学研究会会长何山认为，保护消费者权益是反不正当竞争法的总原则之一。在市场经济下，只有公平自由的竞争，才能将最好的服务和最优惠的价格提供给消费者，使消费者权益获得最好的维护。只有把握这个原则，始终把消费者权益放在首要地位，互联网企业才能立于市场上的不败之地。

　　北京环球律师事务所高级合伙人陈幻中认为，保护消费者利益不能陷入误区，要区分短期利益和长期利益，有时消费者可能短期获利但长期来看利益受损，这种现象不乏个案，尤需注意。

　　最高人民检察院法律政策研究室民事行政法律研究处处长王莉提出要注意三个问题:一是界定互联网的不正当竞争标准有法律标准也有技术标准，应当更倾向于技术标准。二是明确反不正当竞争的宗旨和目的，不能影响技术创新。三是权益保护要注意以消费者为核心，因为消费者处于弱势地位。

　　“法律规则并不是越多越好。”中国应用法学研究所副所长范明志认为，应该注意以下问题:提高司法效率，救济措施要有时效性，在经济法领域要探索“禁止令”的适用，消费者要充分运用法律进行救济。

　　北京大学法学院教授刘凯湘表示，在互联网的环境下，竞争手段出现了新的形态，应该用新的眼光和价值标准去衡量市场竞争行为。

　　对于目前出现的争议个案的处理，北京师范大学法学院教授刘德良认为可以化繁为简。诚实信用的一般原则和消费者权益保护原则应该处于第一位，对互联网竞争行为进行规制应该遵循这两个原则，以此为基准进行判定。如果竞争行为违反了诚实信用原则，那么就属于不正当竞争。如果竞争行为会影响消费者利益，那么在个案审理当中，就要以消费者的最大利益为首要衡量目标，进行判决。

　　宽容与规制的法律边界在哪里

　　何山介绍，为维护市场经济秩序，保护消费者权益，1993年我国制定了反不正当竞争法，2007年制定了反垄断法。反垄断法并不反对垄断，而是反对滥用垄断支配地位实施危害经济秩序的行为。

　　在维护市场经济秩序中，反不正当竞争法相当于这个领域的“宪法”。反不正当竞争法第2条规定:“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一条又是最为根本的、原则性的规定，一般情况下并不直接适用。对于反不正当竞争三种常出现的行为，如混淆产品、诋毁对手、误导消费者，在反不正当竞争法中都可以找到能够直接适用的法律条款。但是，互联网出现新的竞争行为和手段，并不能直接适用这些具体的条款。

　　北京市高级人民法院原法官张冰介绍，在司法实践中，对于不能直接适用反不正当竞争法具体条款的，一般适用反不正当竞争法第2条的原则性规定。但是，对原则性规定的适用，也不能“扩张适用”。2010年4月，《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第15条规定:“准确把握反不正当竞争法的立法精神和适用条件，既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整;又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。”这里提到了违反“公认的商业标准和普遍认识”的适用要件，具体到个案，要以此为标准进行判断。

　　最高人民检察院民事行政检察厅行政检察处处长田力提出，要顺应社会需要，及时作出明确的司法解释，这样才能更有利于目前纠纷的解决，为经营企业提供一个指引，也便于法律的正确实施。

　　适用法律条款出现争议时，可以适用自然法则。“己所不欲，勿施于人”——这样的自然法则深入人心、简易明了，对判定互联网竞争行为是否属于不正当行为同样适用。陈幻中这样说。

　　对于不正当竞争行为出现的新特征、新形态如何界定，北京大学法学院教授郑胜利归结为“形异神同”，传统行为模式和认定规则仍然可以借鉴。具体到个案，应该多运用“公认的商业道德”这个标准。什么是公认的商业道德?这应该由行业内的企业自己来界定。

　　怎样来判断互联网的创新行为是否不正当竞争?华东政法大学知识产权学院副院长黄武双认为，不正当竞争是指“违反诚实商业习惯的市场竞争行为”;设权规则在技术上更偏向法的确定性，事先确定权利的范围与侵权的类型。不正当竞争类型不可能通过立法或司法解释予以完全列举，司法者正是依靠不正当竞争的概念弹性进行解释从而予以制止，只有结合反不正当竞争法的制度功能，才能正确解读、运用反不正当竞争制度。不正当竞争的核心要件:一是违反了诚实的商业习惯;二是不正当竞争者存在主观恶意。不正当竞争行为的本质，就在于以恶意竞争手段，给其他竞争者造成损害;三是损害了诚实竞争者的利益。反不正当竞争法受当时立法技术和法学理论所限，存在明显不足，在判断“不正当竞争”的标准中应当引入对消费者利益的考量因素。因为最终用户是互联网相关市场赖以生存的基础，没有最终用户就不会有互联网相关市场。消费者作为市场经济的第三元力量——“社会力量”的中坚力量，是继“市场力量”、“国家力量”之后的新兴力量，对弥补市场竞争和国家干预市场竞争的缺陷，对实现资源的有效配置和提高社会福利有着积极作用。基于最终用户的经济和技术能力、知情能力很弱，为维持经济发展，必须维护最终用户的权利。

　　法律天然就是滞后的。全国人大常委会法工委民法室姚红认为，反不正当竞争法立法时，没有针对网络环境下的不正当竞争行为作出规定，但第2条的原则性规定具有较强的适用性，能够规制目前出现的互联网领域的违法问题。是不是需要作更细化的规定，要根据实际情况和法律的特性做进一步的研究。法律是利益平衡的产物，在处理网络发展与消费者保护关系时，应更多地向消费者保护倾斜。

　　法律原则本身是动态的、有生命力的。张冰认为，对反不正当竞争法第2条适用要件的认定，不是固定不变的，而是动态的。它随着时间变化，与国家经济状况和技术发展情况息息相关。比如，以往对专利药品只保护制药方法而不保护药品，因为当时药品需求大，主要目的是保护百姓生命安全，对专利药品的保护程度较低。而现在技术条件允许了，就需要对药品和制造方法一并保护。对互联网的规制也是同样道理。

　　创新、动态是“互联网思维”的特征，应当用“互联网思维”去解决发展中遇到的问题，王融这样说。(来源：《价差日报》 编选：中国电子商务研究中心）