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法律论文:众筹的法律风险与规制
发布时间:2014年04月30日 18:19:08

(电子商务研究中心讯)  一、众筹的功能和两种类型

  在互联网金融各种发展模式中,众筹是重要部分。众筹通常指项目发起人在互联网平台(众筹网站)发布其创业项目信息,吸引网友为该项目筹集资金的融资方式。在2011年,中国首个众筹网点名时间在北京上线后,目前国内已经有近十家众筹类网站,其功能与特征稍有千秋。一是成为各种创新产品的预售及宣传平台,以点名时间为代表;二是成为影视、音乐拍摄与录制或著作出版等人文艺术类项目的实现平台,以专注于微电影众筹平台的淘梦网为代表;三是成为一些公益项目的募资平台,以追梦网居多;四是成为促成一些创业项目的天使投资,以天使汇为代表。按照其对投资者的回报方式,众筹主要分为捐赠、实物、股权、债权等四种模式。在中国,目前主要存在实物和股权两种回报形式。

  中国的众筹模式尚处于法律灰色地带,面临重大法律风险。这使得众筹模式在中国遇到重大发展瓶颈。为此,下面根据回报形式的划分,分别论述中国众筹业的法律风险,并试提出控制风险与众筹合法化的思路。

  二、实物回报类众筹的法律风险

  实物回报类众筹的法律风险主要涉嫌非法集资。为规避法律风险、吸引投资,各众筹网站均在其主要网页不约而同对自身性质作相关说明。比如,点明时间声明其行为并非非法集资,理由是跟传统的投资和融资不一样,因为出资人在这里无法获得股权、利润分享的回报,大家是在购买项目成品,不是投资项目。

  中国众筹网站将网友对发起人的项目注资视为购买(以预付费的方式),而非投资。但是,这种声明有偷换概念、玩弄文字游戏之嫌,并不必然抹去其非法集资的嫌疑。中国的众筹同样具有投资(对出资人而言)和融资(对项目发起人而言)本质。众筹概念源自于英文“crowdfunding”,本意为集体出资,而非集体购买。

  非法集资是一通俗说法,具体而言则涉及刑法中的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款(罪),其在《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)与最高人民法院相关司法解释中均有较明确的界定。结合刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可知,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时司法解释所列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

  要吸引网友出资,众筹项目必须有回报(公益项目除外)。实物回报类众筹网虽回避股权、货币等法律明禁的形式,代之以产品,这本质上属于以实物回报形式。刑法未明确将承诺回报以及回报的形式作为变相吸收公众存款罪的构成要件,而是由最高人民法院以司法解释形式对之扩张性补充。但该司法解释相当于禁止任何形式的回报,使众筹事实上处于违法状态。

  三、股权回报类众筹的法律风险

  股权回报类众筹同样蕴含潜在法律风险。目前,中国的股权回报类众筹项目人数多有限制(比如大家投限定在40人以内),其预先注册并经过筛选出的天使投资者属于特定对象(如天使汇),发行股票后通常股东累计不超过200人,故而这种方式可以认定为非公开发行。向非特定对象公开发行股票,或者对超过200个特定对象发行股票,都属于公开发行股票,如果是公开发行股票,发行主体都必须达到《证券法》规定相关的监管要求。大家投的创始人李群林认为其与被证监会叫停的美微传媒有区别,原因在于他们的众筹规模达到成百上千人,大家投规定最低跟投门槛是融资额度的2.5%,每个项目参与众筹的人数不会超过40人。不过,此处涉及到对“公开”的认定问题。若采用广告、公告、广播、电话、网络、短信等公开方式向社会公众发行,即使认购人数未超过200人,也属于公开发行股票。因此,只要众筹平台以网络等公开方式将融资项目向社会公众公示,以吸引其它不特定对象加入投资者之列,这就涉嫌以公开方式向社会公众转让股票。这恰属《证券法》第十条第三款、《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》严禁之例。

  最后,根据中国刑法,涉及与股权回报类众筹相关的主要有如下几个罪名,即“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。除了可能涉嫌前述变相吸收公众存款(罪)外,股权回报类众筹最接近“擅自发行股票(罪)”。

  四、其它法律风险

  除上述主要法律风险外,众筹模式还存在其它一些风险,既涉及平台,也可能涉及众筹项目发起人。

  众筹平台营运时,出资人的资金通常先注入平台所设帐户。虽然有的网站宣称此属托管的第三方帐户(比如大家投与兴业银行合作的投付宝),但此类账户多受众筹平台掌控,账户资金并未受到监管机构的监督。众筹平台本身并未获得批准从事吸收资金的资格,涉嫌设置资金池。一旦营运出现问题或平台实际控制人出现道德风险,目前并无避免平台控制人卷款跑路的有效措施,则平台控制人可能构成刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪。

  实物回报类众筹声称其性质实为预购加团购,但其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已经制造成形,实物回报类众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品,其最后是否能必然按预期生产并且及时交付给投资人,存在诸多变数。在当前中国信用比较缺失的背景下,实物回报类项目发起人若无法按期完成项目,或者即使完成项目也不兑现承诺,则众筹平台预先拨付的资金难以收回。如果视众筹为“预购”加“团购”,即支持者与项目发起人之间在法律上构成买卖关系,这在法律上会将产生其它问题。如果发起者使用部分或全部的筹集资金后,项目未能成功,这时从法律关系上看,是买卖合同的一方未能履行交付义务,从而需承担返还合同款项的法律责任,即发起人返还筹集到的资金。但是,从实际情况来看,此时发起者已经不具备部分返还或全部返还的能力,且在实践中,各众筹网站大都均未说明一旦项目未获成果,项目发起人应该向支持者返还资金。

  另外,实物回报类众筹平台的项目从展示、融资成功到产品制造成形一般有数月时间,这段时期项目知识产权(创新、创意)因在平台公示而面临被他人侵犯的风险。同时,发起人的项目也可能涉及侵犯他人知识产权。众筹平台上的项目虽事先需经过网站工作人员审核,但由于专业审核人员的欠缺或客观因素的制约,有时仍难以发现项目发起人造假、侵权。比如Kickstarter上的电影项目“同步”成功融资且所拍电影获奖后,才被发现该电影抄袭法国动画短片“重播”。如果众筹平台不能证明其已经做了尽职审核的话,则可能与项目发起人构成共同侵权。

  最后,股权回报类项目发起人可能存在故意虚构项目方案和盈利前景,如果经众筹平台未作尽职审核即发布项目信息,发起人与平台可能构成共犯。

  五、众筹法律风险规制的思考

  长期以来,为了社会稳定,中国出台的法制对金融业严格管控,致使金融业活力不足。

  为了控制法律风险以及众筹走向合法化之路,众筹平台一方面应强化投资风险教育和风险提示,或限止非专业投资者进入;另一方面中国的立法机构可借鉴美国等已有经验,对众筹平台监管并制定规则。监管机构以便利中小微企业融资和投资者权益保护两大原则,尽快研究出台规范众筹的规则,同步推进众筹平台监管和投资者保护。规则至少应当包括如下内容:众筹融资对象主要是中小微企业和初创项目,法规规定单个项目的众筹融资上限,以降低投资人风险;确立项目发起人信息披露机制和披露范围(包括公司基本信息、股本与股东情况、财务状况、主营业务、募投项目信息等);为降低普通投资人的风险,对股权回报类众筹推广认证投资人制度,项目得到机构投资人或专业投资人的认可后,个人投资者才方可跟投,同时加大机构投资人或专业投资人的法定义务;众筹平台应在证监会注册认证和定期审核,在项目发起人和投资者间保持中立,对投资者有充分的风险提示,有义务对项目发起人(或项目所属公司董事、高管)背景尽职调查;以独立的、受监管的第三方机构负责出资人出资转帐和资金划拨,这个机构可以类似于支付宝的功能,在预先拨付给融资成功的项目发起人部分资金后,项目发起人兑现诺言、得到出资人的确认后,再拨付其余金额给项目发起人。(来源:互联网金融法制微信号 作者:邓建鹏)

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