(电子商务研究中心讯) 【中文摘要】互联网金融是中国近几年出现的一个新领域，其尚在不断的分化组合与发展过程中，因此，暂时不宜由国家直接立法对之实行规制，以控制其间产生的风险和对社会造成的负面冲击。一种可行思路是引导互联网金融企业形成产品的规则、企业的规则标准流程，并提炼出来形成行业标准，最后形成有关社会组织的公约和准则，在这一软法治理的基础上，监管层对软法进行调研，将其转化成为法律。
【中文关键字】互联网金融；硬法；软法
【全文】
一、互联网金融的大趋势
互联网正在迅速改变中国金融的业态和格局，带来了新的机遇，也带来新的挑战。如马云所说，一些人对互联网上的新生事物，第一是看不到，然后是看不起，接着是看不懂，最后是来不及。以去年阿里公司推出的余额宝为例，在半年多的时间里，余额宝拥有高达8,000多万用户，5,000多亿元资金规模。如如今，余额宝这个互联网金融的新物种已经长成了庞然大物，让传统金融机构产生了极强的危机感。今年商业银行觉得要发起反攻，舆论上有鼓吹余额宝是“吸血虫”的论调，市场上的商业银行试图对互联网金融反戈一击。
到现在为止，互联网金融发展到底起到什么作用呢？其实余额宝的互联网金融特质不是很明显，还不太能充分体现互联网金融的效应。真正创新力度更大的是P2P平台，可以做出撮合匹配、金融脱媒、信用评级的创新。还有众筹平台，一旦众筹平台发展起来，交易所的很多功能可以被替代。P2P和众筹是多层次金融市场的基础，这些更具创新更有互联网金融特质的平台还有待发展。但是，仅一个余额宝就产生了强烈的“鲶鱼效应”，对金融生态和整个金融格局造成了异变。因为余额宝改变的不仅仅是销售渠道，更重要的是改变了出发点，即以用户需求作为出发点和落脚点。
如此激烈冲突的局面也让一直支持互联网金融发展的央行面对巨大压力。互联网金融这一新物种会成长成什么模样，谁都不知道。创新就意味着风险，鼓励创新的同时又要注意风险管理。中国最高决策层和监管执行层一直非常关注和支持互联网金融的发展，如果没有监管层的支持，第三方支付不可能拿到牌照，如果没有中央政府的鼓励，互联网金融也不会写进国务院政府工作报告中去。
互联网金融发展过程中出现了一定的风险，对诸如互联网金融企业出现扫码支付问题的事故和纠纷投诉，央行采用的策略是“暂停”虚拟信用卡和扫码支付，让他们排查安全隐患、评估风险管理和制订应急预案，并上报央行备案。但是在互联网环境下，政策文件的制定过程则与传统金融业不尽相同。央行对第三方支付监管办法的征求意见稿马上被放到网上，各种舆论通过互联网一发酵，过度解读和过度反应马上就传导到股市上，致使互联网金融概念股跌停。之所以如此，我们认为，是由于互联网时代的公民参与和理性表达还没有形成，部分民众不了解政府文件起草的过程，引起了各种猜测和讨论。
我们应该看到，互联网金融的发展大势已定，世界潮流，浩浩汤汤，顺之者昌，逆之者亡。潮流有高潮也会有低谷，是波浪式的前进，中间难免有些波折。虽然发展过程中有些争议，但不会改变这种大趋势。
二、硬法治理的中国传统及欠缺
实践证明，与软法相对应的硬法，也即国家制定的法律并不能完全有效实现对社会的全面治理。正如有的法社会学家指出，“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律对完成目前复杂社会里的社会控制的任务来说已经绰绰有余，那是错误的。”{1}然而，长期以来，软法治理的思路并非中国的主流，软法与硬法结合的方式亦未得到足够重视。
在历史上，中国法制传统上有着浓厚的“国家主义”情结。早在战国时期《韩非子·难三》即提出：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者。”《管子·权修》也说：“法者，将立朝廷者也，将立朝廷者，则爵服不可不贵也……；法者，将用民力也，将用民力者，则禄赏不可不重也……；法者，将用民能者也……；法者，将用民之死命者，用民之死命者，则刑罚不可不审也。”虽然法家学派在后世式微，但法家对法的定义和认识却在两千多年的皇权政治的中国传统下有着扎实根基。因此，只有国家统治者编撰的律令才被定义为“法”，其他的社会规范、民间习惯等都难以纳入法的范畴。
19世纪英国分析法学派的边沁和奥斯汀关于法律的定义与此有异曲同工之处。他们将法律看作一种命令，意指法律表达制定者的意志，这种意志表现为意愿明示而且必须为他人所接受，否则制定者将给予暴力方式的制裁。这种命令是社会的主权者为支配社会成员而发布。而所谓的主权者是这样一些人或集团：社会中大多数人对其有一种服从习惯。分析法学派的这些观点在近世传入中国后，尤其在1949年以来，结合了苏式法律概念的定义，同时又契合了新政权的特色，进一步推动国家本位主义法观念在新时代的稳扎根基。受此影响，新中国成立以后，法律一直被认为是“由国家制定或认可的、体现掌握国家政权的统治阶级意志的、依靠国家强制力保证实施的行为规范的总和”，{2}类似观点在各类《法理学》教科书中随处可见，暗含了中国固有的传统。
然而，硬法治理存在一些众所周知又挥之不去的弊端：过分强调国家意志对社会的干预，忽略社会自治的良性因素和渐进理性的积极作用，容易造成国家与个人、集体间在某些层面直接对抗，加大硬法执行成本和难度，以至于很多成文立法只是停留在纸面上而被虚置等等。在中国这样的大国，片面强调硬法治理、搞“一刀切”，容易忽视区域差异和行业差异，挫伤社会基层的积极性和创造性。虽然在国家治理中硬法当然是不可或缺的，但是，如其与软法治理结合起来，则可能在某些层面构成良性互动，去除单一的硬法治理带来的负面因素。新型社会的治理应该走出“国家一控制”传统法范式的困境和以国家为法制化轴心的法范式。公共治理的兴起事实上已经引发“国家一控制”法范式危机。长期以来中国既有的治理模式具有硬法依赖症。在新时代，国家管理
模式适合应对某些已经成型、稳定的治理对象，而在应付诸如互联网金融这种正在高速展中同时又高度聚集风险的领域，显然不大适合，往昔那种全能政府联姻产生国家，以法控制社会的管理法不再完全适用。这时，公共治理及其法律之治应思考转向重新思考自治秩序和社会规则的内在价值。诸如在互联网金融领域，存在不少学者、业内人士呼吁国家尽快立法和介入监管。我们认为，互联网金融作为一个新兴事物，有些创新难免跟传统的金融法律监管规则有区别有冲突。但是，我们作为法律人士不赞成国家立即立法。立法在我们国家有《立法法》规定，它有非常严格而规范的一套法律程序，立法需要很高的成本，立法过程漫长，就算今年通过立法规划，也得至少有两到三年才能推出法律，有的法律文本十年还不能出台。本人曾参与起草某一法律，该法律草案第11稿的时候已经花了几年，现在的法还没有发布。立了法如果没有切中实际的要害，立了以后不能解决实际的问题则形同虚设，这将使法律的权威进一步沦丧，此时还不如没有成立法。因此，针对互联网金融，我们认为应在现有阶段的既有资源中寻找新的解决方法。
三、互联网金融治理的新思路
近年来，软法治理理论在中国得到了很大的发展。不过，这一重要学术理论之常青，需要在经验而非单纯在逻辑中得到进一步推动。我们认为，目前互
联网金融领域正是软法治理的理想试验田。现在互联网金融的某些细分领域还没有形成共识，监管层一个文件草案被放到网上则能马上引起各方热议乃至舆情鼎沸，以后种情况可能还会更多。对此，互联网金融需要监管者积极调整思路。互联网金融的兴起需要新规则，不是一开始就全部由国家立法机构来立法，而是需要内生、自生的秩序形成，在其中某些领域实行自我治理。在互联网金融的形成过程中，需要我们发现规则、提炼规则。我们提出新的治理和监管思路，以利社会创新促进互联网金融的健康发展。很多时候，当监管层面临新问题和新挑战，看得见的手无法处理这些新问题时，就得用看不见的手进行干预。毕竟，政府的干预有时可能遭到市场的集体抵制，或者面对一个发展中的领域其干预起不到理想效果。此时，第三部门的重要性就突显出来。一个社会健全的、稳定的结构是由三个部门组成，第一部门为政府组织，第二部门乃市场组织，第三部门是社会组织。其中，互联网金融的发展离不开社会组织创新的支持。
互联网金融是个新领域，虽然其间的各领域多多少少有一些间接相关的法规(如《合同法》中的居间合同条款可部分适用于当下的P2P网贷业)，但大都欠缺现成的、直接的和系统性的硬法规制。对于互联网金融的产品、内容和概念本身及其将来的发展趋势，目前在产业界和学术界存在种种看法。有人以模式论立论，有的说三种模式、有的说六种模式、有的说八种模式。我们认为，互联网金融还在发展过程中，现在谈模式为时尚早，应从要素论入手，分析构成互联网金融创新的要素，要素可以不断重新组合，进而衍生出各种各样的发展模式。随着互联网科技的高速发展，互联网金融正处在不断的分化组合之中。因此，此刻立法与监管机构若匆忙制定硬法，明显时机不符。而一旦缺乏规则治理，互联网的叠加效应将导致互联网金融风险加大，给投资者、消费者甚至整个社会造成巨大损失。在现实中，此种问题已然存在。比如在P2P网络借贷业，自2012年迄今，近一百家网贷公司出现各类问题，包括实际控制人卷款跑路、网贷平台受黑客攻击而停运、网贷平台提现困难等，成千上万投资者血本无归，损失惨重，这严重影响了互联网金融正常发展。其中，2014年4月出现的“旺旺贷跑路事件”，更是重创整个P2P网贷业的声誉，导致百度近期全面下架几乎对所有P2P网贷公司的广告推广业务。故而，社会呼唤及时出台有效的治理和监管方式。
在这个时刻，面对一个尚未定型的领域，为避免以往那种国家与社会的直接干涉，减少国家与社会、个人利益之间的对抗或抵制，互联网金融在发展的过程中需要柔性缓冲带。我们建议在出台规范的时候软法为先，先通过建立社会组织提升行业自律，制定行业的公约或者标准等，这些行业规范具有一定的约束力，但又不能靠国家强制力来实施。这是自下而上的自觉提炼、发现规则，与自上而下沟通协商、修改完善规则构成良性的互动过程，而不是以往那种简单地将监管机构的意志变成监管规则。在这个基础上，监管层对软法进行广泛调研，将得到大家的认可的社会规范转化成为法律。故而，监管机构在包容互联网金融发展的同时，应该鼓励并推动互联网金融从业机构制定企业标准，在企业标准基础上协商、沟通，达成行业标准，在行业标准基础上制定具有内部约束效果的行业自律章程。这种软法既可以与时俱进，随着互联网金融产品领域的变动而随时更改，同时又充分尊重社会的自我治理。
具体而言，互联网金融产业发展需要社会组织发挥自身作用，引导企业形成产品的规则、企业的规则标准流程，并提炼出来形成行业标准，形成我们社会组织的公约。事实上这也是一种立法，现代法学称之为软法。软法是一种社会抑制过程，是监管领域的基础性工作，先从企业标准规范上升到行业标准规范。在这个基础上，监管层对软法进行广泛调研，得到大家认可后，最终将其转化成为法律。这些立法事先取得了更广泛的社会共识，接下来可以择机过度和上升为国家意志，成为刚性的硬法。此时，这些硬法在制定伊始就已经有了广泛的社会认可和接受的基础，其日后的执行更加顺利。
四、治理中的软法与硬法对接问题
我们认为互联网金融的软法治理并不意味着将硬法排斥在外。软法是互联网金融企业及社会组织行为中各类规范的集大成者，其具体内容包括当前已有的行业自章程，如《网络借贷行业准入标准》(上海市网络信贷服务业企业联盟，2013年12月18日)，一些具有雄厚实力的互联网企业(如阿里巴巴、百度等)的网络安全企业标准等。这些社会规则虽然在规范互联网金融治理及整顿互联网金融秩序方面有其优势，但需要与硬法以及监管层的基本原则相契合。毕竟，单纯的软法会有其天生欠缺。比如，软法更多依赖从业者自律，在执行力方面比较脆弱。特别是软法产生的源头往往依赖于处于市场强势地位、谋求垄断天性的一些互联网金融巨头。因此，这种企业标准、行业标准或者社会规则的公允性及公平正当性有待考量。故而，软法的形成和执行，也需要监管层或者行业组织在正当与公平性方面加以引导。
此外，还应考虑平衡公众利益与行业自身利益问题，以及软法如何与既有硬法对接的问题。比如，在P2P网贷业，应严格划清合法借贷与非法集资的界限，行业规范不得触犯法律底线；在互联网金融机构收集大数据时，应在现有硬法框架下(比如《消费者权益保护法》等)遵循客户知情权和同意权的前提下收集信息，并按照硬法(比如公安部2007年颁布的《信息安全等级保护管理办法》)要求提供相应IT技术，以有效保护客户隐私和其他数据安全；第三方支付应遵循硬法(比如《反洗钱法》等)要求执行反洗钱措施，保障客户资金安全，为此要采取有效措施确定客户身份识别的行业标准。
与此同时，我们认为现行硬法也应考虑如何与软法对接的问题。众所周知，互联网金融自2012年在中国爆发后，近两年来成为推动中国金融业改革的重要力量，为推动普惠金融带来巨大的正能量。因此，呵护互联网金融的发展与存在有其正性。但是，作为一种新生事物，其创新难免与既有硬法存在抵触之处。因此，除了上述软法与既有硬法的契合，还涉及到硬法应主动与软法协调的问题。比如，监管层正视P2P网贷公开透明对民间高利贷、地下钱庄的有力驱逐，调整现行法律以往对民间金融过分打压的原则等。此类协调解决了软硬法之间的冲突，是决定后续软法治理的前置性条件。与此相关，我们提倡互联网金融的柔性监管。在监管机制设置中有缓冲带、有弹性。柔性监管是指政府的刚性指令不要直接对着市场主体去，通过社会组织、行业协会等传导到市场主体上去，在社会组织中协调沟通谈判。这样就形成了有弹性的互动机制，这种互动机制对我们整个社会的良性运行和制度规范的优化有极大的益处。比如，在加强社会组织的前提下，在我们承认软法和硬法相互结合的机制下，当政府有什么想法时，先通过社会组织传导给市场。当市场有反对和抵制时，首先冲击的是社会组织，缓解了对政府的反对和抵制，形成了缓冲带，软法是一种规则自生的过程和内生的秩序。因此，互联网金融适度监管需要社会创新及时跟进。
在对互联网金融软法治理和柔性监管时，监管层要把握三个底线，第一要考虑风险，防止发生系统性风险和区域性风险，要考虑到风险管理的各个环节，即风险识别、风险排查、风险量化、风险定价、风险防范和应急预案；第二要注重金融消费者保护，满足消费者需求，防止经营者侵犯消费者的权益；第三就是要注法律边界，法律底线，不能让互联网金融演变成非法集资、集资诈骗。
【作者简介】
黄震(1970-)，中央财经大学法学院教授，中国人民大学重阳金融研究院高级研究员，法学博士，金融学博士后；主要研究方向：金融法。感谢邓建鹏教授对本文提供的修订建议。
【参考文献】
{1}〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，北京：商务印刷馆2010年11月第1版，页14-15。
{2}罗豪才：《人民政协与软法之治》，《中国政协理论研究》2009年第1期，页10，10。(文/黄震；编选：中国电子商务研究中心）
