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【电商快评】电商中心评阿里抢注“双11”系列商标

作者：来源：发布时间：2014年11月10日 09:23:46

(电子商务研究中心讯)　　一、事件概述

　　10月30日，有媒体对外公布了一份由浙江天猫网络有限公司向其发布的通告函。通告函中，天猫称：“经阿里巴巴集团授权，天猫就‘双十一’商标享有专用权、受法律保护，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为。”

　　日前，京东、苏宁云商、国美在线等电商就此事件纷纷作出了回应，并已更换带有阿里抢注的双十一相关的促销广告。

　　中国电子商务研究中心(100EC.CN)通过国家工商总局旗下“中国商标网”查询获悉，“双11”、“双十一”、“双十一狂欢节”、“双十一网购狂欢节”、“双11网购狂欢节”这六个商标早已于2011年11月1日已被阿里巴巴集团控股有限公司申请注册，而“11.11”尚未被注册。

　　二、企业回应

　　京东：11.11(抱歉不知现在能否说“双十一”)已经成为全零售行业的节日，也是消费者的网购狂欢节。该电商企业一贯倡导开放和生态，却试图将此节日以“合法”的方式据为己有，甚至用威逼利诱的手段给媒体和电商同业公司设置障碍，实在是有违开放的互联网精神，有违公平竞争的原则。这种借法律之名、行垄断之实的行为，实质上限制了广大消费者本应享有的充分的知情权、选择权和参与权，损害了消费者利益。当然，该企业可能并不这么认为，也不在意，估计已经习惯了。我方对于媒体合作伙伴们在此事中的感受表示理解，也对大家的配合和理解表示感谢，一次正常的商业行为却把大家卷进漩涡里，我们感到十分遗憾。

　　我方一贯支持良性、开放的竞争，倡导以各自的核心竞争力为消费者提供服务。作为电商行业的领头企业，京东今年618大促时，面向全行业发出了“英雄帖”，邀请各位友商、同行共同参与618网购狂欢节，共同为消费者带去实惠和利益。京东在明年及未来的618店庆营销活动中，仍会敞开胸怀，热忱邀请友商同仁共同参与，良性竞争，促进行业的健康发展，共同为消费者带来最佳的网购体验，也期待着与各位紧密合作，打造一场真正属于全行业和全体消费者的网购狂欢节！

　　据中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测数据显示，京东2013年“双11”前后12天累计为100亿。其中，“双11”全天共成交680万单，是去年同期3倍多；交易额达35亿元，其中POP平台交易额是去年6倍。

　　苏宁云商：1、禁令是客观事实，在各家电商广告出街之前釜底抽薪，法律合规手段不义。2、在禁令出来十多天之后才突然曝光，企业间的竞争暗战沦为口水炒作的题材，不利于电商行业整体形象。说好了玩真的，侵权吐槽又是何必？3、苏宁也曾策划“挑战双十一”的广告，但我们对互联网各种不正常的竞争行为早有预案，最终选择了沿用以我为主的“第二届O2O购物节”，主打“击穿五折，疯抢六天”，从商品数量、价格力度、活动时长，服务保障上，从市场竞争法则而不是口水战上去挑战双十一。4、最后送给业内同仁一句：“双十一”可以是你的，但市场永远是大家的！蛋糕永远留给有准备的人！

　　据中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测数据显示，苏宁云商2013年“双11”11月8-11日，前三天订单总量近600万单。

　　国美在线：1、“商者无域，相融共生”是国美一直秉承的理念。商标有归属，市场无边界。双11属于全体网民，更是各大电商服务网民的共同机遇，不应该也不可能被谁垄断。2、“被信任是一种快乐”是国美在线的标志，信任来源于少说多做，来源于真实可靠。只有以最大的诚意让利给消费者，才能不辜负广大网民的信任。此次双11，国美线上线下一齐行动，线下销售无定价，所有商家广告价再低11元，定时送货超时赔11元；线上坚持“真品、真低、真快”，推出贵就赔、计时达等新政，从品质到价格、物流、服务都会给用户最好的体验。“双11”不属于国美在线，但国美在线将在双11做到最好！

　　据中国电子商务研究中心(100EC.CN)监测数据显示，国美在线2013年“双11”截止至11月11日12时，“亮剑双11”销售额刷新了同期最高销售记录，比去年同期上涨2倍，比平时单日销售额上涨近10倍。

　　三、专家观点

　　为了更全面剖析阿里注册“双十一”系列商标，并禁止其他电商使用“双十一”系列做活动宣传给电商行业带来的影响以及背后隐藏的法律问题，中国电子商务研究中心分析师携手特约研究员、全国知名电商律师特发表本点评(更多分析师点评请关注，中心微信公众账号：i100EC)，供广大消费者与电商人士参考。

　　我国《商标法》第十条、第十一条及第十二条规定了13类不得作为商标注册的标志，具体规定如下：

　　第十条下列标志不得作为商标使用：

　　(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

　　(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

　　(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

　　(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

　　(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

　　(六)带有民族歧视性的；

　　(七)带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

　　(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

　　第十一下列标志不得作为商标注册：

　　(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

　　(二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

　　(三)其他缺乏显著特征的。

　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

　　第十二条以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　中国电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所赵占领律师认为：

　　——阿里不能限制其他电商把“双十一”作为日期使用

　　首先，虽然阿里巴巴在第35类上注册了“双十一”商标，该类别主要包括为零售目的在通讯媒体上展示商品、广告、商业信息等，且阿里巴巴已经获得商标专用权，其他电商网站使用该商标面临侵权风险，而且发布电商网站广告的媒体也存在类似风险；但是并不代表其他电商网站完全与“双十一”无缘了，“双十一”商标的显著性体现在作为一种与电商相关的节日方面，但不能限制他人仅仅把“双十一”作为日期而使用。

　　所以，其他电商网站完全可以找到规避的方法，比如使用“11月11日京东大促销”，“11.11”京东大促销”等表述。

　　其次，“双十一”虽然是阿里巴巴首创，但目前已经成为整个电商行业的节日以及广大网民的网购狂欢节，也就是说“双十一”商标在使用过程中逐渐成通用名称，依据商标法，商标淡化为通用名称的可予以撤销，任何单位或者个人都可以向商标局提出申请。

　　针对阿里巴巴注册的“双十一”商标，后续极有可能被其他电商网站或者个人提出商标撤销程序。

　　中国电子商务研究中心特约研究员、北京弈明律师事务所李广兴律师认为：

　　——其他电商使用“双十一”促销无法律问题，关键在如何宣传上

　　阿里“双十一”商标维权的一系列动作，要从两个角度来看这个问题。

　　第一，从合法性的角度看，既然国家商标局已经核准下发商标注册证，阿里依法享有“双十一”的商标专用权，那么阿里一系列权利申明及提示的行为均属于合法行为，无可厚非。至于阿里商标保护行为背后的商业目的，在合法的前提下，维护自己企业的利益最大化是可以理解的。

　　第二，至于其他电商企业首先在“双十一”举办促销活动是没有问题的，重点在如何宣传上。商标侵权属于不正当竞争行为之一，而不正当竞争的实质是市场混淆，即使普通消费者将甲误认为乙。如果“双十一”在实际使用中没有导致市场混淆，便不能认定商标侵权。换句话说，电商企业并不是就不能使用宣传“双十一”，而是要与阿里的注册商标有明显的区别，不会导致普通消费者的误认即可。

　　中国电子商务研究中心特约研究员、浙江天册律师事务所姚小娟律师认为：

　　——阿里运用商标阻击其他电商，面临商标运用危机

　　首先，“双十一”本身是一个臆造词，具有显著性，不能否定它为合法的注册商标。其次，“双十一”商标不能阻止他人的合理使用。比如商品和服务的通用名称，“双十一”经阿里推出以来，已经成为从网上延伸到网下的购物狂欢代名词，这是否会导致“双十一”通用化？第三，“双十一”商标已然注册，但也要防止商标使用过程中淡化为通用名称。

　　中国电子商务研究中心特约研究员、北京众鑫律师事务所郭勤贵律师认为：

　　——阿里做法有违互联网精神但不等同于垄断

　　(一)“双十一”商标不存在商标法所禁止的不得用于注册的情形。

　　我国《商标法》第10条、第11条及第12条规定了13类不得作为商标注册的标志。阿里注册“双十一”商标符合法律规定。

　　(二)阿里的“双十一”商标存在淡化的问题

　　由于全民狂欢的光棍节，阿里的“双十一”已经演变成全民娱乐节和购物节。在“双十一”，不仅各家线上和线下商店会在“双十一”上演疯狂促销，连路边摊贩都会不时用“双十一”做充满喜感的营销。随着进一步认知，会为商标淡化带来风险。在此情况下，“双十一”商标变成缺少显著特征的节日，存在被撤销的风险。

　　如果其他商家或公众用接近“双十一”的方式合理使用，如“11月11日””等或者光棍节(特定化指1111)，避开故意和阿里“双十一”节混淆的使用方式，就很难构成侵权。

　　(三)阿里做法违反互联网精神但并不等同于垄断

　　开放永远是互联网精神的核心，从这个角度讲，阿里的做法显然是违背了互联网公开的精神的。阿里可以凭借自己平台的优势在该节日获取更大的销量和市场份额，但不可以通过阻碍他人使用的方式排挤他人。

　　但违反互联网的垄对精神与违反法律的公平竞争和实施垄断概念不同。知识产权法就是用法律手段赋予权利人一定范围内的垄断，就是在鼓励创新和保护权利者之间寻求利益平衡。违反互联网精神并不等同于垄断。

　　中国电子商务研究中心特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为：

　　——“双十一”应受法律保护，阿里申请商标不属于行业垄断

　　阿里巴巴已在第35类、38类、41类等相关类别上申请并注册了“双十一”和“双十一狂欢节”等商标，用商标注册的杀手锏守好“双十一”这座易攻难守的城池。

　　就法律层面来说，按照我国《商标法》的规定，在不违背禁止性规定的情况下，经过使用取得显著特征，并便于识别的，就可以作为商标注册。“双十一”符合作为商标注册的条件，阿里能放言语向侵权者追究赔偿责任，可见并非空穴来风。

　　即使阿里未对“双十一”进行商标注册，也不见得不能就此提出侵权之诉。自2009年阿里首创双十一网购促销的商业活动，到2012年“双十一”已成为一个标志性节点。一年比一年轰动的双十一促销风暴，使得双十一成为一种全国民众喜闻乐见的约定俗成的特有的名称。“双十一”得到用户和业界的认可，在一定范围内构成一定知名度。基于反不正当竞争的精神，“双十一”也可以得到相应的法律保护。

　　就“双十一”本身来说，当作为日期来使用时，“双十一”仅是语言，而非商标。商标是一种具有显著特征的标志或符号，是一种绝对权，不能妨碍社会公共利益。如果京东或其他电商平台以11月11日或11.11等日期的方式使用，避免与阿里的“双十一”注册商标相混淆，严格说来很难构上商标侵权。阿里注册“双十一”并没有排除或限制其他竞争，很难说得够得上是垄断。

　　中国电子商务研究中心法律与权益部助理分析师姚建芳认为：

　　——阿里打出“商标牌”截杀京东、苏宁等电商，用意如下：

　　(一)阿里借“商标牌”打压同行欲做双11终极Boss

　　京东、苏宁等电商的不断壮大，同行的实力让阿里“寡头”地位倍感压力。双11恶战是场“重头戏”，对于2014年电商市场份额的布局起着关键性作用，阿里打出“商标牌”，降低其他电商双11广告的影响力，从而打压对自己市场份额存在威胁的电商，操控双11游戏，坐享“独食”，稳坐霸主地位。

　　(二)利用“商标”侵权打乱同行广告营销节奏

　　此次双11，阿里利用“商标侵权”这一杀手锏，给了京东、苏宁、国美等电商有力的打击。据悉，京东、苏宁等电商已在紧急更换广告牌，宣传海报。另外，原定在30日召开的京东双11媒体沟通会也临时取消了。可见，阿里这记重锤打乱了同行电商原本计划好的广告营销节奏。

　　(三)提前狙击对手逼迫划清界限，以防难以达到预期销售额

　　去年，阿里“双十一”单日创造了350亿元的销售额，今年的目标一定更高，但是如果在“双十一”那天遭到竞争对手的狙击，达不成预期，阿里将会十分难堪。所以，用商标逼迫京东、苏宁等玩家与“双十一”这个节日划清界限，逻辑上就很明白了。

　　阿里如不采取这样的措施，可能难以实现500个亿的销售额，业绩不能支撑股价，造成股票下降。

　　(四)“行业节”变“企业节”是历史的倒退

　　一个已经属于全国所有网购用户，属于电商乃至消费零售行业的“行业节”，就这样嘎然而止，又回到了一家独大企业的“企业节”，这算不算历史的倒退？?法律保护的不一定就是合情合理的，当然其它企业是否也可以提出申诉？

　　四、关于我们

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