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论文:P2P网络借贷刑事法律风险防控再研究
发布时间:2016年03月01日 11:16:14

(电子商务研究中心讯)  内容提要:

  P2P网络借贷在带来民间融资正面效应的同时,也出现了一些刑法风险。本文认为,控制P2P网络借贷的刑法风险,不能只盯着刑事法本身,要从基础立法做起。研究了完善社会征信体系和第三方信用评估机构的具体方案,以及建立个人信息保护制度和社会诚信机制的总思路,提出了进行我国民间融资基础立法和P2P网络借贷专门立法的建议,打造执法与司法的严密监督机制和严格执法的良好氛围。在加强行政执法与刑事司法有效衔接的基础上,应当重点进行刑事法控制,包括政策导向上的措施,实体立法与程序法上的完善,以及刑事一体化和我国轻罪体系的控制与建构等措施。

  关键词:

  P2P网络借贷/刑事法控制/刑事一体化/轻罪体系

  标题注释:

  该文是2014年司法部国家法治与法学理论重点研究项目“中国特色轻罪体系建构研究”(项目编号:14SFB1004)的阶段性成果。

  P2P是英文(peer-to-peer或person-to-person)缩写,中文有“一对一”交流或合作之意,是我国网络平台包括金融网络借贷平台的代名词。据不完全统计,截至2014年8月31日,全国目前正在运营的网络借贷平台共计1357家。2014年上半年,全国P2P网贷平台成交额为964.46亿元,与2013年全年892.53亿元相比,增加71.93亿元。同样,截至2014年8月底,共出现了147家问题平台因运营不善关闭、诈骗、提现困难等现象。其中,2011年开始出现因运营不善关闭、诈骗的平台10家,2012年出问题的平台6家,2013年问题平台总数共76家。自2014年初开始,截至2014年8月底,问题平台共72家。①由此可见,P2P网络借贷所带来的风险特别是刑事风险也不可低估,尤其是跑路、诈骗、倒闭等持续出现,一年比一年严重,故应进行系统性的对策研究。要注意基础性立法的基本控制和建设,以及刑事一体化理念的应用,包括行政执法与刑事司法控制。要通过刑事政策、刑法与刑事司法和刑事一体化的研究来有效遏制P2P网络平台风险。

  一、P2P网络借贷刑事法律风险的基础性因素分析

  P2P网络借贷是一把双刃剑,在它给民间和小微企业带来融资机会和需求的同时,也给P2P网络借贷行业自身以及整个社会制造了风险,包括刑事法律风险。当然,这些风险的基础性因素还在于我们整个社会,尤其是社会管理尚不成熟,也即似乎在还不完全具备发展P2P网络借贷行业的情况下,我国就追随国外的做法急欲移植和引进了P2P网络借贷平台。实事求是地讲,这也是我国改革开放进入深水区之后,我国社会与经济发展无可回避的一个大问题。之所以2007年之后P2P网络借贷在我国一哄而起,之后几年时间内又蓬勃发展,主要还是社会与市场需求,并不仅仅是一种国外新生事物的传播多而带来的单纯扩散效应。大家知道,长期以来我国市场经济中“计划”和“干预”的成分与程度始终未减,尤其是国有企业或银行之间的“狼狈为奸”或相互依托和辅佐,从而导致民营企业尤其是小微企业,没什么人愿意辅佐和支持。尽管政府整天号召大家注意保护民营企业或小微企业的利益,但国有银行依然是我行我素,并不买账。在我们刑法之中,目前仍然存在着许多只保护国有企业的条款与罪名。比如,《刑法》第165条规定的“非法经营同类营业罪”,就是一个极大的立法不平等。凭什么在“非法经营同类营业”问题上只保护国有企业,而不保护民营企业,显然是没有任何道理的。早在1997年刑法修订时,许多学者就提出进行该些类似刑法条文的修改,真正做到刑法对国有企业和非国有企业的平等保护问题,但至今我们的刑法没有做出任何修改。众所周知,真正的市场经济,必须做到对市场主体的平等对待与保护,不能够厚此薄彼,更不能够有亲有疏。大到国家的权利平等,小到一个公民或私营企业主或个体工商户的利益平等,这是一个法治最基本最普通的道理,显然这些我国目前还不能完全做到。因此,这也是我们正在讨论的P2P网络借贷平台之所以存在安全隐患,以及法律风险包括刑事法律风险最根本的基础性因素。

  然而,究竟什么是刑事法律风险呢?诚然,从司法的层面讲,那就是刑事违法性或应受刑罚惩罚性,可以说,这算得上刑法的基础或根本属性。如是,从一定意义上讲,可能受到刑事制裁或有制裁可能性的②,就存在刑事问题或刑事法律风险。当然,就此来说,有法就有风险,无法就无风险,当然这里就是指的刑事法律风险,最根本的问题就是有无刑法规范与规定问题。故所有的制裁或法律风险,包括刑事制裁,都是以法律的存在为基础的。从立法的层面来讲,“可能”为新的立法(这里特指刑法)所制裁的行为,就是刑事问题,也即就存在或具有了刑事法律的风险性质问题。只是因尚未立法,表面上看暂时没有风险,但实际上并非真正没有风险。一方面今天没有立法,明天一旦有立法,马上风险就来了;另一方面,虽然没有明确的立法,但只要此类的社会危害性出现了,国家就要想办法来随时治理或处置,即便立即没有立法,国家也完全可以通过刑事政策和司法解释的方式,潜移默化地去进行一定程度的治理,并非视而不见或不管。因此,包括我们讨论的P2P网络借贷的规范与规制问题,只是个时间问题,而且现有的法律并非一概管不着或不能管。比如,如下行为就可能是在没有对P2P网络借贷进行规制(包括基本法和刑法的规制)情况下存在的风险:

  1.有可能涉嫌非法经营罪的刑事风险

  我国《刑法》第225条规定有“非法经营罪”:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”也就是说,如果P2P网络借贷公司超出自身中介或资讯机构的经营范围,经营根本无权经营的金融业务,比如自己作为借贷一方,或者与他人非法联合制造“资金池”,或者采用欺骗手段聚集资金或任意拆借使用资金,从而增大借贷任何一方的资金风险。就有可能构成非法经营罪,不仅被工商行政管理机关查处,而且最终因犯罪被追究刑事责任。

  2.有可能涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事风险

  我国《刑法》第176条规定有“非法吸收公众存款罪”:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”根据2013年11月25日《九部委处置非法集资部际联席会议》精神,P2P网络平台运营中的如下行为可能构成非法吸收公众存款罪:(1)利用资金池模式吸收资金;(2)不合格借款人导致的非法集资风险;(3)利用庞氏骗局吸收资金等。③在P2P网络借贷平台的实际运作中,由于资金池的存在,加之不合格借款人的违规操作,特别容易导致P2P网络借贷公司涉嫌非法吸收公众存款罪,而被追究刑事责任。

  3.有可能涉嫌集资诈骗罪的刑事风险

  我国《刑法》第192条规定有“集资诈骗罪”:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”P2P网络平台涉嫌集资诈骗的情况有两种:(1)借款人利用P2P平台进行集资诈骗,如借款人利用在P2P网络平台上虚拟的项目和图,或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请,从而骗取出借人款项的。(2)P2P网络平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗,也即一些不法之徒任意建立P2P网络平台,向不特定公众发出邀请,进行资金运作,从而骗取资金后卷款跑路的。④从而导致不同人员涉嫌集资诈骗,最终被追究刑事责任。

  4.有可能涉嫌擅自设立金融机构罪的刑事风险

  我国《刑法》第174条明确规定有“擅自设立金融机构罪”:“未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”也就是说,即便没有P2P网络借贷的基本法律规制和专门规定网络借贷中不法操作的专门罪名,但就“擅自设立金融机构罪”的刑法适用,也完全可以追究一个人的刑事责任了。这是因为P2P网络借贷平台只是一个中介或资讯的、独立于出借人或借款人的定位,根本不是国家批准能够从事金融业务的金融机构。如果P2P网络公司为了扩大自身的业务,违规操作,甚至想利用网络新技术或新行业来规避国家法律,变相设立网络金融机构,肯定会被我国《商业银行法》第81条和《刑法》第174条等法律所处罚,最终被以擅自设立金融机构罪来追究刑事责任。

  5.有可能涉嫌高利转贷罪的刑事风险

  我国《刑法》第175条规定有“高利转贷罪”:“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。”在P2P网络借贷公司的实际运行中,为了扩大自己的营业额,或者看到借款方给的利息高,或者由于资金不足,为了填补空缺,而到银行贷款之后又在P2P网络借贷平台上去借出。如此,也就必然涉嫌高利转贷罪,从而被追究刑事责任。

  6.有可能涉嫌虚假广告罪的刑事风险

  我国《刑法》第122条规定有“虚假广告罪”:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”而且2010年12月13日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条也规定了“利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务做虚假宣传……以虚假广告罪定罪处罚”。其实,在P2P网络借贷平台运营中,并不更多涉及虚假广告业务。但由于商家根本的宗旨是赚钱,尤其是与P2P网络借贷业务有关的生意,为了扩大生意或宣传自己P2P网络平台的影响,在自己网站上打出扩大自身P2P网络平台功能的虚假宣传,并以此吸引出借人或借款人不顾风险而疯狂或不理性的投资,尤其造成严重影响或恶劣后果,必将构成虚假广告罪,最终被追究刑事责任。

  7.有可能涉嫌合同诈骗罪的刑事风险

  我国《刑法》第24条规定有“合同诈骗罪”:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的……(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”合同诈骗罪按说是在货物买卖双方容易发生,而在P2P网络借贷运作中,不会发生类似事情。由于我国尚未建立起成熟的征信体系,导致或造成借贷双方的客户信息不对称,试想如果出借方或者借款方出于非法占有之目的,在P2P网络平台的合同签订与执行过程中,包括借款人或出借人与运营商之间,都有可能在合同签署或履行中进行诈骗活动,被追究刑责。

  8.有可能涉嫌诈骗罪的刑事风险

  我国《刑法》第266条规定有“诈骗罪”:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”在P2P网络借贷实际运作中,借款人或许构不成贷款诈骗罪,因为P2P网络公司本身不是银行,但在P2P网络平台上借款人或许构成普通诈骗罪,从而被追究刑事责任。

  9.有可能涉嫌侵犯著作权罪的刑事风险

  我国《刑法》第217条规定有“侵犯著作权罪”:“以营利为目的,有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……”由于P2P网络平台自身的特点,加之近来网络版权、著作权的纠纷异常复杂,包括从P2P网络平台上下载客户或运营商需要的东西等,均可能涉嫌侵犯他人著作权罪,而最终被追究刑事责任。尤其在P2P借贷网站不规范的情况下,此类案件的发生是显而易见的。

  10.有可能涉嫌洗钱罪的刑事风险

  我国《刑法》第191条规定有“洗钱罪”:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之再以一百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”洗钱是国际犯罪之首,它与走私、贩毒被统称国际“三大类犯罪”。目前,网络银行或网络平台更便于或有利于洗钱,包括P2P网络借贷平台可能涉及洗钱的情况有三种:(1)出借人涉及洗钱。如出借人通过P2P平台出借的资金属于洗钱犯罪的上游犯罪范畴及其产生的收益。(2)运营商涉及洗钱。如明知出借人通过P2P网络平台出借的资金属于洗钱罪上游犯罪的范围,再比如运营商设立P2P网络平台的目的就是为了洗钱等。(3)他人利用P2P网络平台洗钱。⑤尤其是P2P网络平台对于借款人的资讯审查较严,而对于出借人的审核较松,故有人就可能利用P2P平台的漏洞进行洗钱,最终被追究刑事责任。

  实事求是地讲,上述所提及的罪名只是一部分,像传播淫秽物品罪、非法发行证券罪和盗窃罪等,也是涉及P2P网络借贷平台刑事风险的罪名,应当引起从业人员和全社会的高关注。也就是说,P2P网站只是出借人和借款人的中介,并不得提供担保和质押,不得搞资金池,不得非法吸收公众存款,更不能实施集资诈骗。否则,极有可能追究刑事责任。

  那么,导致上述P2P网络借贷刑事风险的基础性因素有哪些呢?主要表现在以下基础性因素:(1)因诚信环境危机而导致的P2P网络借贷的社会与刑事法律风险。社会诚信虽然不是法律,但在规制社会秩序方面,也是一个不可忽视的客观因素。(2)因征信立法不完善而造成P2P网络借款的安全风险。我国的社会管理水平所限,征信立法很不完善,包括信息量采集远远达不到西方国家的发达水平,甚至在使用这些公民信息时泄露、泄密现象严重。显然,这在相当程度上影响到P2P网络平台的成熟与规范,也必然给网络借款的安全形成隐患。(3)因缺乏第三方资金托管而造成P2P网络借贷运营的刑事法律风险。如上所述,按照法律规定,现有的P2P借贷平台只是网络中介,借贷双方资金不应经平台流转而是经第三方托管。但目前我国的P2P网络借贷平台普遍缺乏第三方资金托管,或表面上经第三方托管而实际上来往资金还是掌控在平台运营商手中。该种情况下运营商不仅可以任意挪用客户资金或进行自我融资,而且成为不经国家批准的实际金融机构,从而违反法律和金融监管,甚至构成金融犯罪。(4)因征信体制与机制不成熟可能造成的P2P网络借贷的刑事法律风险。如上所述,由于立法不完善和监管缺失,最终造成因征信体制与机制不成熟,使借贷资金无法回收和老板跑路的风险,而原来借贷双方的资信极有可能是假造或冒名顶替的,故很难具有资金安全的切实保证。如上所述,一方面我国的征信体系不成熟,另一方面面对这样一个没有完善立法规制和执法不严的大环境,尤其对P2P网络借贷这个新兴行业缺乏应有的严格执法控制和监管力,包括也没能建立起整个行业的自律标准等⑥,导致许多网贷平台违法建立和运营。此种情况也就必然导致P2P网络借贷行业刑事风险。(5)因财产底数不清造成P2P网络借贷的刑事法律风险。如今,包括法院判决的债权债务都无法完全得以执行,更不要说造成P2P网络借贷的运营,其债权债务包括刑事法律风险都无法完全掌控。其深层次原因,就是公民的个人财产底数,甚至包括企业公司的财产底数并不清楚,更无法完全控制。因此,最终也会酿成造成P2P网络借贷的刑事法律风险,解决的关键是国家采取有效措施,完善掌控公民的个人和企业公司财产底数,以便出现问题时对账户予以及时封控。

  二、P2P网络借贷刑事法律风险防控的基础性立法建设

  这里谈的刑事法控制的基础立法建设,当然是指对我国P2P网络借贷行业相关的基础性立法规范与制度的建设。诚然,现在既然已经出现了P2P网络借贷行业,那也是只能面对现实,恶补该行业的法律规制,以及争取相关法律法规从各个方面予以全面支撑。

  (一)尽快出台针对P2P网络借贷的基础和专项立法

  如上所述,目前P2P网络借贷业务之所以参差不齐,甚至有的人敢从事非法活动,最根本的原因是没有相应的基础立法和专项立法等法律规制。虽然如今开展P2P网络借贷业务的平台有2000多家,但其工商登记的业务范围都只是电子商务、管理咨询、信息服务等,并没有实质意义上的金融借贷业务。这当然不仅是由于没有基础立法和专项立法,甚至连行业标准都没有设立,如此也就呈现了法律规制和行业管理的空白。因此,考虑到我国民间融资的社会现实,以及P2P网络借贷业务的特殊性,我国不仅要尽快进行民间融资的基础性立法,更要考虑进行P2P网络借贷的专项立法,包括一些配套法规,从而支持P2P网络借贷行业的健康良性发展,并加强和理顺对其行业的管理与监督。

  我们注意到,央行起草的《放贷人条例》已经提交国务院法制办,并正在研究和修改之中,显然民间借贷立法已在进行之中。其中,放贷主体的准入门槛问题主要参照的是中国银监会和央行2008年发布的《小额贷款公司试点的指导意见》,在此意见的第2条第3款规定:“小额贷款公司的注册资本来源应真实合法,全部为实收货币资本,由出资人或发起人一次足额缴纳。有限责任公司的注册资本不得低于500万元,股份有限公司的注册资本不得低于1000万元。单一自然人、企业法人、其他社会组织及其关联方持有的股份,不得超过小额贷款公司注册资本总额的10%。”由此可见,草案关于民间借贷的准入资金可能设定在1000万元以上,当然在此基础上也有可能进一步放宽,包括公司和个人都可申请登记设立。但比较可惜的是草案中对于个人放贷的要求太高,致使很多小额放贷人有可能被排除在外。而且,这样的制度设计无法达到P2P网络借贷平台的实际需求,更不符合我国民间融资的现实情况和上述提及的诺贝尔和平奖获得者孟加拉国银行家穆罕默德所创立的为小额存贷款服务的“格莱珉模式”的规律。也就是说,如果这样一个门槛,现行的P2P网络借贷业务将均不符合该规定,也即解决不了小额存贷款的实际困难,因此不具有操作性和可行性。

  另外,目前央行虽然正在牵头制定关于促进我国互联网金融健康发展的指导意见,但这只是行政法规,也并非是针对P2P网络借贷业务的行政法规。关键问题是,只有制定了民间融资的基础性立法,包括制定针对P2P网络借贷业务的专项立法等,才能健全和完善对民间融资和P2P网络借贷业务的良性发展,最终解决目前P2P网络借贷业务所带来的各种困难和复杂问题,彻底改变和解决当前P2网络借贷业务无法可依的被动局面。

  (二)尽快完善社会征信体系和第三方信用评估机构

  我们知道,支撑市场经济的基础和核心就是社会诚信和信用,而网络经济更是离不开社会征信体系的支持,如果一个社会建立不起来征信体系,一个市场也就没有了基本信用,这是一个非常可怕的市场与社会。目前我国虽然在执法与司法部门存有一些公民个人信息记录和信用登记,包括中国人民银行有客户信用记录,保险公司和社保局有参保人相关信息等,但这些信息是不完善、不全面的,有的甚至零乱、并不集中,包括各个部门和领域的信息系统也不畅通,缺乏有效、畅通的共享机制和完整、完善的征信体系。如此,P2P网络借贷业务的借款人由于没有畅通的征信系统和信用证明,也就必然难以通过自身的信誉保证而获得相应贷款,而出款人也由于无法获得借款人的信用信息而不敢轻易出借资金,甚至借出去的资金也无法保证其具有安全性和及时归还性。因此从一定意义上讲,P2P网贷业务只是起到一个借贷的需求信息共享,并没有国外完整意义上P2P网络贷款的网上运营。即是说,假如没有线下信用调查和抵押做配合,我国P2P网络贷款业务根本无法完成整体操作,实际上这种局面决定了我国P2P网络借贷业务目前均是在冒险,既不成熟更不规范。

  在美国的P2P网络借贷业务中,凡具有美国合法居民身份、社会安全号、个人税号和银行账号,并超过520分的个人信用评分的注册客户,均可从事Prosper公司P2P网络平台的借贷交易。⑦而且,美国的P2P网络借贷平台还实行会员制,P2P网络公司会采取多种手段调查获得其会员的信用数据,以保证P2P网贷业务的安全性。因此,我国的P2P网络平台行业也可以借鉴美国的一些做法,一方面依托国家的安全与征信体系,另一方面做出行业标准和会员制的努力,扩大个人征信制度所服务的对象与范围,允许网络借贷中介平台接入央行个人征信系统,浏览并使用个人信用报告。以便在借贷双方交易中根据贷款人的信用状况,及时作出风险提示,更好地为用户提供服务。⑧

  (三)尽快建立个人的信息保护制度和社会诚信机制

  目前之所以各种诈骗手段越来越多,社会风险尤其是网络风险越来越大,除了跟整个社会管理水平和个人警惕性不高有关外,其中一个很大的原因就是个人信息的严重泄露。因此,国家应尽快建立公民个人信息保护法,对获得或使用公民个人信息做出严格的界定与限制,不仅要确保公民个人的信息安全,还要建立整个社会的诚信机制。

  当然,我国对公民个人信息保护的研究还处于起步阶段,只是在1997年《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》和1998年《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》中对网络隐私权进行了部分规定和保护。进入21世纪后,由于对公民个人信息权的侵犯愈加严重,全国人大常委会2009年2月28日第十一届七次会议通过的《刑法修正案(七)》异军突起地规定了“出售或者非法获取公民个人信息罪”,为打击侵犯公民个人信息行为确立了法律根据。众所周知,该规定是在我国尚未制定《个人信息保护法》的情况下出台的,这不仅显示了我国打击侵犯公民个人信息犯罪的决心,同时也可看出我国在保护公民个人信息方面的无奈选择。因此,面对社会上个人信息被滥用的严重形势,我国亟须制定《个人信息保护法》,从立法上明确国家保护公民个人信息数据资料的内容、范围,使用公民个人信息程序、要求和控制措施,包括掌握公民个人资料机构的责任、义务和管理要求,规制公民个人信息数据的采集、管理、查询、使用和公开的条件,以及使用程序、权力和限制的范围,还有公民个人信息的正当处理程序与行政复议、司法诉讼救济程序等等。

  在制定《个人信息保护法》的基础上,对于非法提供、泄露公民个人信息的单位和个人,不仅要从行政执法上严厉控制,更要动用刑法手段严厉打击。如此也就在法律和制度层面为P2P网络借贷业务的发展奠定了基础,提供了客观环境和安全保证,这不仅提高了P2P网络借贷的效率,而且增强了全社会的诚信,最终必将推动我国金融行业的健康发展。

  (四)尽快打造严密监督机制和严格执法的环境氛围

  从目前我国P2P网络借贷平台的发展情况看,缺乏监管是形成乱象和“异化”的根本原因,故尽快打造针对P2P网络借贷的严密监督机制,并创制严格执法的环境与氛围是控制我国P2P网络借贷法律风险的重中之重。在对P2P网络借贷的监管上主要存在如下问题:(1)监管主体缺位。所谓监管主体缺位是指在P2P网络借贷是“新兴行业”的认知下,包括人民银行、银监会、工商局、工信部等部门均未明确对该行业的监管职责,故使得目前迅猛发展的P2P网络借贷行业基本处于无人监管真空的状态。(2)监管内容不明。从P2P网络借贷公司的注册登记看,只是在工商、通信及公安网监部门注册登记,经营范围是网络中介。但从业务性质涉及的内容来看,其进行的是金融借贷业务。这不仅给监管主体造成了错位,使得监管内容也不明确,甚至造成监管上的真空与混乱。比如,是监管运营内容还是监管信息披露?疑惑监管经营范围还是监管出资人和借款人的行为等。(3)监管方法无效。针对P2P网络借贷行业的特点,在监管方法上是动用传统手段对经营机构进行性质监管,还是动用信息手段进行大数据式的平台与内容监管等,都不是有效的监管方法。(4)监管依据缺失。如上所述,从2007年至今,P2P网络借贷已运行了8个年头,但至今仍没有立法,所以对其行业的监管没有依据。

  我们知道,英美两国是P2P网络借贷的发源地,也是目前全球范围内P2P网络借贷规模最大的国家之一。他们对于P2P网络借贷的监管都经历了从宽到严的过程。2009年美国证券交易委员会将P2P网络借贷定性为“证券”(11),2014年英国行为监管局颁布并实施《众筹监管规则》。显然,美国证券交易委员会与英国行为监管局,分别是两国P2P网络借贷的监管主体。(12)在我国,虽然行业内对P2P网络借贷的监管主体呼声很高,但作为基础立法的《放贷人条例》却迟迟不出台,央行和银监会又始终未将其纳入体制内监管。因此实践中造成“都想管,又都怕管,还无从管”的局面,甚至出现工商局负责注册并查有无违法经营,银监局负责调控查贷款利率是否违规,公安局负责查有无高利贷,可以说是各行其道、各自行事、政令不一、效果不佳。在监管主体上虽然尚无专门立法,但按照我国现行的一些法律规定,对于P2P网络借贷的监管主体也并非完全空缺。如国务院《非金取缔办法》第6条规定:“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。”既然有权取缔,当然就可以监管,对非金融机构的P2P网络借贷公司的监管,就应当由人民银行负责。

  至于监管模式和监管内容,其实与监管方法不无关系。美国P2P网络借贷的监管侧重行为,主要模式表现在对出借人和借款人两方面的保护。具体表现在,一方面对出资人的保护是信息披露完整,形式是证券监管(1993 Security Law and Blue Sky Laws);另一方面对借款人的保护是利率上限的控制和隐私权保护,形式是银行监管和消费者信贷保护(State Usury Laws,Fair Debt Collection Practices,Fair Credit Reporting Act,Truth in Lending Act,Equal Credit Opportunity Act and Fair Debt Collection Practices)(13),很值得我们借鉴。如上所述,我国实行的是机构监管,而非行为监管,虽然成本低,但随着诸如P2P网络借贷等金融创新模式的出现,机构监管的弊端也随之暴露出来。可以说,从2007年P2P网络借贷出现至今,国务院将其监管权归属银监会,因而也造成了长达7年的监管真空,很值得反思。

  还有,在我国“一行三会”既负责审慎监管又负责行为监管,且往往行为监管又让位于审慎监管。在美国由于P2P网络借贷属于纯平台正规模式,不会因为破产而影响出借人或借款人的利益。审慎监管旨在通过对市场准入、资本充足率要求、杠杆率和流动性比率要求等限制金融中介的行为,以防止其从事过高风险的行为。(15)因此,P2P网络借贷如果在我国也能坚持类似于美国的纯平台模式,甚至变审慎监管为行为监管,或许会改变目前我国P2P网络借贷的现状。至于基础立法与专门立法等监管的依据,前面已讨论很多,不再一一赘述。

  三、刑事一体化理念在防控P2P网络借贷风险中的应用

  “刑事一体化”是近几年我国刑事法学界使用频率较高的词汇之一,理论界曾经认为,真正的“刑事一体化”应该是建立在以研究“刑事”问题为基础(即以刑事事实和刑事对策等为基础)、以刑事“法学”、刑事“科学”和刑事“技术”基础理论研究为中心或主线(即以法学、科学规律及其学科群相互间的“刑事”理念或价值观念联系和科学技术规律及其学科群相互间的联系为主线或整体研究对象)的“刑事法律与科学包括刑事技术研究”的综合一体化,故简称为“刑事法律与科学研究”一体化。(16)那么,“刑事一体化”的理念究竟能否在防控P2P网络借贷刑事风险中应用呢?回答是肯定的。对P2P网络借贷的规制,首先需要行政法(及上述提及的基础性专门立法和相关性的支撑立法),但对违规人员的罚则也就基本运用的是刑法规则(或称行政刑法规则),因为它属于法定犯罪或称行政犯罪。尤其是对其刑事法律风险的控制,更离不开刑法规则和理念做指导,甚至动用“刑事一体化”的理念,来系统性地规制P2P网络借贷刑事法律风险,从而使得P2P网络借贷良性、健康地发展。

  (一)刑事一体化的理念及其在防控P2P网络借贷风险中的基本功用

  所谓理念一般是指理论观念与思路,“刑事一体化”理念的核心价值主要是“系统论”或“整体或全部、全体”的思想与理论。从机理上来说,“一体化”正是是系统论原理的具体应用,是系统论所要求的整体性原则、目的性原则、最优化原则的生动体现。(18)系统论的基本特征和原理一般表现为整体性、层次性、开放性、目的性、突变型、稳定性、相似性和自组织性等。P2P网络借贷就是一项非常复杂的事物,它不仅具有网络技术支撑,而且还必须有借贷双方的信息与征信体系的支持,整个过程就是一个考察衡量双方自己实力与偿还贷款能力的博弈。对于这样一个复杂事物,尤其是对其实施监督和管理的立法与司法,必须是一个系统性、完整性的制度设计与有效运行机制,当然其中也一定包含有刑事法的价值观念与理念。

  “刑事一体化”的主要功能,就是以刑事价值观念及其共性或融通性为主线,发挥其系统的、整体的、联系的功效与势能,最终发挥其整体优势解决与刑事有关的一切问题。作为系统子单元的各要素一旦组成一个系统整体,其就具有了各独立要素所不具有的新的性质与功能,也就形成了该系统新的质的规定性,从而表现出该系统整体的性质与功能不会等同于各要素原有性质与功能的简单相加之和。系统中要素之间是由于相互作用联系起来的,并通过这种联系所形成的整体性功能,发挥其应有作用。这些功能与作用在防控P2P网络借贷风险中,也是应该能够适用的。主要表现在:虽然P2P网络借贷如今还没有专门的基础任立法,包括对P2P网络借贷具有支撑作用的相关立法,但并非非要有了这些立法之后才能动用刑法手段。当然,按照我们对相关P2P网络借贷刑法规制的定性,显然被定性为法定犯或称行政犯罪,如此,作为行政法后盾法的刑法应该在其他基础性立法或相关性立法之后制定。但是,作为一种特殊处理手段,在没有基础性立法或相关性立法的情况下,直接进行刑法立法规制也不是没有可能,甚至还有先前的立法先例。比如,在没有《公民个人信息保护法》的情况下,我国刑法在第253条直接规定了两个罪名,这就是出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。如此,P2P网络借贷在没有基础性立法或相关性立法的情况下,也完全有可能直接规定规制P2P网络借贷的刑法条款或刑法规范。

  (二)行政执法与刑事司法有效衔接能更好防控P2P网络借贷的风险

  如上所述,我国刑法的定罪标准是既定性又定量,由此导致行政执法与刑事司法始终处于不能有效衔接的状态。为此,我国1996年的《行政处罚法》第7条第2款规定:“违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”国务院2001年7月9日颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条也规定:“行政机关移送涉嫌犯罪案件,应当接受人民检察院和监察机关的监督。”由此可见,行政法与刑事法的衔接通常表现为,在规定违反行政责任时,对情节或后果严重的通常追究刑事责任。

  然而,行政执法与刑事司法的实际效果,在我国的执法与司法实践中并不够好,常常出现推诿扯皮,甚至该交由司法机关的刑事案件,行政机关并不及时移交,甚至司法机关在司法办案活动过程中发现的行政执法的案件也不及时递交由行政机关办理,甚至因此而大量产生了一些执法与司法腐败。那么,在P2P网络借贷的刑事风险防控中是否也会存在同样的问题呢?回答是肯定的。如上所述,根据人民银行法的规定,对于不属于金融机构的单位从事金融业务(如P2P网络借贷的违规违法行为),人民银行有监督和取缔的职责与义务。然而,针对近些年来因P2P网络借贷行业的不规范操作甚至违规违法操作,人民银行并没有切实地履行自己的职责,甚至许多人误以为在该领域完全没有法律规定,而实际上是,人民银行没能正确地履行自己的应有职责。针对此,我们认为,在没有进行对P2P网络借贷行业或领域正式立法之前,应当梳理现有法律或立法规定,看看究竟哪些部门或单位对这种中介机构或违规操作金融业务的公司企业具有监管职责,以便督促他们正确履行自己的职责,使其正常履行自己的监管职责和法律义务。如果我们进一步强化行政执法与刑事司法的有效衔接,就更能有效地进行P2P网络借贷的刑事法律风险防控。

  (三)我国轻罪体系的提出及在防控P2P网络借贷风险中的重要支撑

  国外关于轻罪的研究较早,英美法系和大陆法系均有相关研究和实践。其特点有:一是重罪、轻罪区分法治化;二是轻罪在实体法和程序法上具有独特意义;三是轻罪与重罪、行政违法的衔接严谨完善。我国的研究可分为两类:一类是在现行刑法框架内从刑罚轻重的角度对轻罪进行划分和研究;一类是跳出现行刑法的框架,借鉴国外轻罪立法经验,从犯罪性质的角度对轻罪进行划分和研究。前者重在量刑意义上的探讨,意在研究轻罪的行刑政策和措施;后者则重视从立法发展、犯罪本质、犯罪类型等角度构建轻罪制度,完善我国制裁体系。我们赞同后者,甚至主张在P2P网络借贷问题上也可考虑建立轻罪体系,以最大程度地防控其刑事法律风险。当然,现行社会治安制裁体系仅包括刑罚和治安处罚,两法的处罚对象界限更加模糊,立法冲突问题凸显,衔接空隙更大,一方面导致司法、执法混乱,另一方面直接影响到我国法制体系的完整性和科学性。因此,在考虑使用轻罪体系解决P2P网络借贷行业的刑事风险防控时,也需要考虑到这些现实情况和因素。

  在建立有关P2P网络借贷轻罪体系的具体内容上,同样会面临我国社会制裁体系存在缺陷的核心问题——立法不足、法律冲突以及执法与司法职能混乱,甚至同样表现为用“量”的标准来区分犯罪与违法而导致模糊性和不确定性等问题。当然,这些表象深层次的根源在于行政权与司法权的失衡、犯罪化与非犯罪化的刑事政策选择以及犯罪文化观等方面,其解决的根本途径就是建立轻罪体系,包括与P2P网络借贷相关的轻罪体系。具体研究重点包括:(1)重点研究有关P2P网络借贷违规违法甚至犯罪的概念体系及其界定方法与模式,从而梳理或划分清楚有关P2P网络借贷违规违法的轻罪范畴。有关P2P网络借贷轻罪的内涵和外延是构建该方面轻罪体系的基础,是整个相关P2P网络借贷轻罪体系建构的根基。(2)重点研究我国在相关P2P网络借贷的一般违法与犯罪在立法、司法上的竞合、冲突、隔阂等失衡问题的深层次根源(如上述分析的基础性因素),从法理和实践的立场上进行分析,进而论证建设P2P网络借贷轻罪体系的必要性及其重要指标。(3)重点研究相关P2P网络借贷轻罪体系的构建内容,使相关P2P网络借贷轻罪从实体法和程序法上尽快完善。

  建立P2P网络借贷的轻罪体系其实只需要一个专门的轻罪程序法即可。然而,这种轻罪程序在立法理念和程序设定上应当更加接近刑事诉讼法程序,应当是一种以效益优先的简易程序。其与刑事诉讼程序所不同的是:一方面前者把效率视为更加优先的地位,后者则更加注重或体现公正;另一方面在证据要求上,前者相对来讲也没有后者要求地那么严格,而后者对证据非常苛刻,如“排除一切合理怀疑”等。

  我们知道,近年来,犯罪率居高不下,案件数量不断增长,“正当程序的简易化”已经成为一种不可逆转的全球性发展趋势。基于司法效率的考虑,轻罪实行简易审是世界各国的普遍做法,并在其中为之配套了法官独任审判的机制。当然,英美法系和大陆法系的传统不同,导致在法官选任的标准上也不完全一致。在美国,尤其是在治安法院,审理一般的轻罪或微罪案件,大都不使用科班出身(即法学院毕业)的法官,而是在当地找一些明事理、有文化、懂得当地风土人情的人做法官,来处理民间较轻微的伤害和争斗以及民间纠纷。而大陆法系国家大都使用较正规的科班出身的法官,以示正规和严格,也体现法院处理上的严肃性。我国当然是根植于大陆法系的国家,也即属于制定法传统,故我们主张还是使用正式的法官,以体现公正和严肃。另外,尽管是基层法庭,又是轻罪案件,但法官的素养总归越高越好,这样有利于提高办案质量,更加有效地化解社会矛盾。由于轻罪所涉案件大都是轻罪或微罪,故使用法官独任审判制已基本能够满足审判的需要,不需要再像普通刑事案件那样,组成合议庭。尤其是有关P2P网络借贷的轻罪,又没有什么社会治安危害性和人身危险性,故更适合独立审判,如此也更有效率性。

  在国外,行政机关直诉的优势也十分明显,可以避免案件移送过程中不必要的时间浪费。像P2P网络借贷这样的轻罪案件,由于我们有一个前提——不进入刑事登记,故也没有必要那样严格慎重地从证据到程序严密地进行复杂审理。通常地,P2P网络借贷轻罪案件大都最终用赔偿和罚款来解决。因此,我国也完全可以通过行政机关的直诉来提高轻罪的办案效率。只要我们刚性执法、严格执法与司法,就可能通过一定时期减少和缓冲社会矛盾,最终把P2P网络借贷这类的轻罪案件数量降下来,最终最大程度地防控P2P网络借贷的刑事法律风险。

  完善有关P2P网络借贷的刑法规制也好,加强有关P2P网络借贷的行政执法与刑事司法的衔接也好,以及有关P2P网络借贷的轻罪体系建设也好,都属于“刑事一体化”理念指导下的产物。实践证明,有关P2P网络借贷的刑事法律风险涉及面宽,因素复杂,层次也较多,因此进行“刑事一体化”的P2P网络借贷刑事法律风险的研究是必要的。另外,P2P网络借贷的发展也好,其社会风险与行业风险控制也好,并非一蹴而就,需要一个多维度、多层面的系统论证,如此方能使有关P2P网络借贷的逐步走向规范,并最终健康地发展。(来源:《中国政法大学学报》;文/李晓;编选:中国电子商务研究中心)

基于“电数宝”(DATA.100EC.CN)电商大数据库,网经社发布《2019年度中国生鲜电商市场数据监测报告》。《报告》显示,2019年我国生鲜电商交易规模为2554.5亿元,同比增长31%。主要玩家包括:1)超市电商:永辉生活、大润发优鲜、e万家等;2)综合平台:京东、天猫、苏宁易购、拼多多等;3)垂直电商:易果生鲜、本来生活、每日优鲜、天天果园、中粮我买网、顺丰优选等;4)O2O:京东7FRESH、盒马鲜生、叮咚买菜、京东到家等;5)产业电商:有菜、雨润果蔬网、链农、一亩田、海上鲜、全球优冻品等。

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