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论文:欧盟电子商务的立法与实践
发布时间:2017年10月31日 09:56:07

(电子商务研究中心讯)  前言

  欧盟的核心价值追求之一是培育、壮大统一的内部市场(Internal Market),实现人员、物资与服务在欧盟境内的自由流动,进而打造以知识为基础、富有竞争力的世界级经济体。

  在在线服务(Online Services)领域,欧盟第Directive 2000/31/EC号指令(别称:欧盟电子商务指令)设定了基本法律框架,其也涵盖内部市场的电子商务问题,涉及在线服务提供者的透明与信息要求、商业通信、电子合同以及中间服务提供者的责任限制等诸多方面。

  总体而言,该指令通过引入一系列程序性与实体性规范形成了对现行相关欧盟法制的配套补充,其旨在建构灵活且技术中立、平衡的法律体制,消除欧盟境内跨境在线服务的障碍性因素,为企业和公民提供更高水平的法律确定性,进而提高欧洲服务提供者的竞争力。

  欧盟电子商务指令的文本共计24条,分为4章,具体包括:一般规定(第1章,第1-3条,涉及适用范围、基本定义和内部市场等)、基本原则(第2章,第4-15条,涉及前置审批排除原则、信息披露、商业通信、电子合同、中间服务提供者责任和一般监测义务排除等)、实施规定(第3章,第16-20条,涉及行为准则、庭外争端解决、法庭诉讼、跨国合作和罚则等)以及最终规定(第4章,第21-24条,涉及再评估和内国贯彻等)。

  围绕其主要制度设计,对于这一指令,值得我们予以特别注意的是——

  一、关于指令的适用范围

  首先,指令的适用范围并不局限于狭义的电子商务,而是具有相当的一般性,包括所有提供“信息社会服务”(Information Society Services,例如搜索引擎、在线销售产品或者服务等)的情形。

  作为其规范体系的核心,构成“信息社会服务”必须同时具备四项条件:1.一般属于有偿服务;2.远距离提供;3.通过电子手段;4.应接受服务方的个别要求而提供。此外,指令明确规定其不适用于以下事务:1.税收事宜;2.数据保护;3.博彩活动

  二、关于基本的监管要求

  首先,指令第3条明确规定,在欧盟法协调领域内,各成员国不应当限制成员国之间跨国提供“信息社会服务”的业务自由(即信息社会服务自由流动原则):当然,这一原则要求不涉及知识产权、消费者合同以及当事方选择适用法自由等事项。

  同时,指令在实体层面设计了信息社会服务自由流动原则适用例外必须满足的前提条件:1.出于公共政策、公共卫生防护、公共安全或者消费者保护目的而采取必要的限制措施;2.该措施应当符合比例性要求(Proportionality)。

  此外,指令在程序层面设计了信息社会服务自由流动原则适用例外必须履行的强制报告义务(Notification Obligation),据此如果成员国意图引入限制性措施,必须及时向欧盟委员会做出报告,由后者评判所涉措施与欧盟法的兼容性。

  最后,需要指出的是,指令第4条特别强调,各成员国不得针对信息社会服务提供者(Information Society Service Provider)设定前置批准(Prior Authorisation)程序,也不得采取具有同等效果的其他类似措施。

  三、在线中间服务者责任

  指令规范体系指向的核心对象是在线中间服务者(Online Intermediaries),其重点在于试图协调各国规定信息社会服务提供者就第三方非法内容(包括知识产权侵权、诽谤或者误导性广告等信息)免责的条件。申言之,指令的最大特点在于它并非正向规定应当“归责”的情形,而是反向规定应当“免责”的条件,这一免责范围既包括民事责任也包括刑事责任。

  在这一反向逻辑下,指令并未把免责待遇扩大及于全部互联网中间服务者(Internet Intermediaries,包括互联网支付系统、互联网接入与服务提供者、参与式网络平台、电子商务中间服务者、互联网搜索引擎与门户以及网页主机服务提供者等),而是仅限于其中三类在线中间服务者:

  1.“纯管道”服务提供者(Mere Conduit)

  对于这部分在线中间服务者,其业务仅限于传输由第三方产生的信息,通过通信网络提供接入服务。对此,服务提供者就第三方非法内容免责的条件是:(1)未主动发起传输;(2)未选择传输的接收者;并且(3)未选择或者修改传输的信息。

  需要指出的是,为实现信息传输目的而在此过程中发生的自动化、介质型且临时性的信息存储,同样受上述免责机制的保护。

  2.缓存服务提供者(Caching)

  针对提供缓存服务的业务样态,指令规定服务提供者不应就第三方非法内容承担责任,其前提条件是,服务提供者:(1)没有修改信息;(2)遵从信息获取条件以及信息更新规则;(3)对于获取有关信息使用之数据的技术的合法使用没有做出干预;(4)获知信息已经在网络中被移除,或者获知信息的获取已经被切断,或者获知有权机关已经命令移除的时候,能够及时作为并阻断所存信息的获取。

  3.主机服务提供者(Hosting)

  对于应服务接受者请求存储其提供的信息的服务提供者,指令规定在下述情形下不承担责任:(1)没有关于非法活动或者信息以及损害主张的实际认知,并且不知晓非法活动或者信息显现的事实或者情节;(2)在获得上述认知或者知晓的情形下,及时移除或者阻断所涉相关信息。

  最后,指令第15条特别要求各成员国不得针对提供前述“纯管道”服务、缓存服务以及主机服务的经营者设定一般监控义务,要求其监测所传输或者存储的信息,也不得设定一般积极义务,要求其主动寻找表征非法活动的事实或者情节。

  四、与指令相关的其他问题

  有必要指出的是,为了更全面地认识、把握欧盟有关电子商务的法治体系,不能仅局限于对2000年指令本身的解读,而应当付诸更系统、更全面的体系化检视:

  1.欧盟正义法院在电子商务领域的判例

  事实上,欧盟正义法院(CJEU)通过自身的司法活动创制了一系列具有重要意义的实务判例,对于电子商务领域诸多重要问题的判定具有强烈的指导意义。

  作为示例,对于指令规定的“主机服务(Hosting Activity)”的含义,欧盟正义法院在C-236-238/08-Google/LVMH案以及C-324/09-L'Oreal/eBay案之中做了进一步的阐释,其认为在此中间服务提供者不应当对于信息内容具有认识或者控制,总体呈现技术自动化和消极属性——对于这一“消极属性”,法院主张基于服务提供者实际扮演的角色做出判定,也即对于“伴随广告链接的商业信息的编制或者有意义关键词的确定或者选择”而言具有消极性。

  此外,针对信息内容的“实际认识”这一要素的判断,C-324/09-L'Oreal/eBay案做出的具体界定是:对于特定事实或情节的认知,在此基础上审慎的经济运营者应当能够认识到相关的非法性。更具体而言,该判决指出上述“认识”的获得渠道是:(1)源自中间商自己启动的调查;(2)源自足够精确、充分证明的通知;(3)源自承担积极的角色,指向销售的优化或者推广。

  2.欧盟委员会2012年电子商务行动计划

  在电子商务指令运行的基础上,2012年欧盟委员会基于对在线服务和就业增长领域的潜力的预见,厘定了电子商务和在线服务发展的主要障碍因素。围绕在单一数字市场项下培育更高层次的信任,行动计划确定了五项优先事务,并针对性提出行动计划,尤其体现为五个部分:

  (1)进一步制定完善法律规则,以促进在线产品和服务的跨境提供,具体涉及电子商务指令、保护在线消费者指令、私人复制立法倡议(2013年)、信息社会版权指令(2012年)以及反不正当竞争法等等。

  (2)改进运营商信息和消费者保护,具体涉及出版物特别指南(2012)、欧洲消费者议程、欧洲在线博彩行动计划以及伪造药品指令等等。

  (3)建设确保可、高效的付款和物流系统,具体涉及有关银行卡、互联网及移动支付市场整合的战略以及跨境邮政业务的成本研究等等。

  (4)更有效地防治侵害、促进纠纷解决,具体涉及关于告知和处理程序的一般办法(2012年)、欧洲互联网安全总体战略以及欧洲网络犯罪中心等等。

  (5)建设高速网络和更先进技术方案,具体涉及2012年信息通信结构、连接欧洲基金、欧洲凝聚力基金、智能专业化战略指南、电子通信监管框架、云计算战略以及频谱共享通信方案等等。

  3.欧盟电子商务经验显示的重要关切点

  基于全面、系统的规制实践,欧盟范围内在有关电子商务的发展中日益集中浮现了若干重要的关切点,这一态势以及欧盟的应对立场对于各国的电商立法具有重要的比较意义,根据资料显示:

  (1)个人信息保护。绝大部分用户担忧过度让渡个人信息,在线服务的信任瓶颈阻碍了数字经济的发展,而不同地区法律制度的差异和不确定性也造成了进一步的阻碍,需要简化制度避免对新生的在线商务模式造成消极影响。为此,有关制定一般数据保护条例的提案在2012年顺势问世。

  (2)增值税问题。复杂的增值税体制会阻碍企业从事跨境在线销售,有必要建构一站式机制以助益跨境电子商务,对于类似的货物或者产品适用同样的税率。对此,2011年12月有关增值税的行动计划以及2013年关于线上线下机制融合的建议具有重要意义。

  (3)支付问题。事实上,支付安全问题、贸易商和消费者负担的支付成本、透明度的有限以及欺诈和产品责任等多重风险的确削弱了相当比例用户的网购意愿。在此,欧盟的相关动议涉及:2012年1月12日有关银行卡、互联网及移动支付的公谘、支付服务指令修改建议以及有关信用卡多边交易费用的欧盟立法动议等等。

  (4)物流问题。一定比例用户的网购意愿受到物流因素的抑制,而且价格与责任方面的透明度不足问题长期存在。总体而言,中小企业和消费者因为担心货运时长和物品遗失风险,对于跨境电子商务的兴趣更为低弱。就此,欧盟的针对性举措包括2012年关于跨境包裹运输的绿皮书以及2013年包裹运输单一市场路线图。

  (5)纠纷解决问题。较大比例用户的网购意愿受到争议解决难题的阻遏,大部分商家和客户愿意通过ODR机制解决争议,然而欧盟区域内跨境ODR机制发展较为有限。因此,欧盟在2011年11月29日通过了有关消费者ODR条例的动议。

  结语

  鉴于上述情状,应当认为欧盟有关电子商务的规制与实践在很大程度上遵循的逻辑脉络是“减负”的总体思路,也即针对现有制度相较电子商务的健康、快速发展存在的障碍性因素,相应地引入制度细化、革新,基于电商业务样态的具体演变逐步消除“负面”因素,进而形成特色鲜明的规范体系和实务进路——这对于其他各国电商领域的规范设计和实践安排具有重要的参考借鉴意义。(来源:网络犯罪工作坊 文/吴沈括;编选:中国电子商务研究中心)

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