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【电商快评】以返利网侵权之管 窥网购格式条款之豹
发布时间:2013年07月12日 17:51:54

(电子商务研究中心讯)【电商快评】以返利网侵权之管 窥网购格式条款之豹 

——中国电子商务研究中心解析返利网为何被国家工商总局点名

    事件背景:

  7月8日,国家工商总局公布了《九类典型网络商品交易违法行为》,其中指出返利网“利用格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定,侵害消费者权益”,从而引起业界对网络违法行为的广泛关注。返利网订立“霸王条款”侵害消费者权益,被业界评为“网购违法典型”。

  二、分析点评

  据了解,格式合同其实大量存在于我们的日常生活之中,简单的比如车船票、飞机票等,复杂的比如银行、电信运营商等机构提供的用户协议或业务办理协议等,都属于格式合同。

  对此,中国电子商务研究中心(100EC.CN)数位特约研究员、专业互联网法律专家联袂发表本专业点评,供广大电商企业与用户参考。

  法律依据

  我国明确规定有关格式条款的法律条文主要是《合同法》第39条,该条界定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的缔约程序是建立在意思自治的前提下,订立合同的双方当事人享有充分的权利决定订立合同与否、订立合同的式样等。而合同的相对人只能被动地接受格式条款预先拟定的内容,对合同只有接受或者不接受的权利。 

  就返利网与其会员签订的《返利网用户使用协议》(以下简称《协议》),从提供的从交易双方的地位来看,返利网在网络技术、信息掌控方面占据着绝对优势;就缔约方式和合同内容而言,是以返利网事先拟好的格式条款为内容的,消费者要么接受要么放弃。据此可以认为《协议》是格式条款。

  经中国电子商务研究中心(100EC.CN)律师调查,在网站《返利网用户使用协议》中存在诸多规避责任的条款,比如:会员应及时使用自己的返利网账户中的虚拟资产,返利资产自到会员的返利网账户后如超过一年未消费或使用,返利网有权自行处置该笔虚拟资产。返利网负责按“现状”和“可得到”的状态向会员提供服务。但对服务不作任何明示或暗示的保证。同时,返利网也不对服务所涉及的技术信息的有效性、准确性、正确性、可靠性、质量、稳定、完整和及时性作出任何承诺和保证。

  (二)专家观点

   对此,中国电子商务研究中心特约研究员、国内知名互联网法律专家赵占领律师认为:

  国家工商总局公布九类典型网络商品交易违法行为,其中把不公平格式条款单独作为一类进行重点介绍,原因在于,这类行为具有一定的普遍性,不少网站都存在类似问题,而且影响面广泛,涉及到众多消费者的合法权益。

  虽然此次公布并非行政处罚,但却对涉及的返利网及其他网站都有很大警示作用,各家网站需要对自己的用户协议进行自查,及时修改相关的不公平、不合理的条款,既避免被工商部门处罚,也免受消费者质疑。

   对此,中国电子商务研究中心特约研究员、国内知名互联网法律专家王小敏律师认为:

  经查阅该网《用户使用协议》,发现协议内容极力加重用户的责任,并排除用户的主要权利,免除己方的责任,对用户极其不合理,明显违背了公平合理的基本原则。特别是协议中的第四条“返利网服务使用规范”中的“您了解并同意”内容、第五条“特别授权”中的“您完全理解并不可撤销地授予返利网及其关联公司下列权利”内容、以及第六条和第七条的“责任范围和责任限制”、“协议终止”内容。这些内容条款一方面极力免除己方责任和义务,对其应当承担的服务保证责任和违约责任避而不谈,另一方面对用户苛以严重的责任和义务,而且几乎完全限制和排除了用户的基本权利。

  根据《合同法》的规定,这些条款内容明显无效。返利网应当遵循公平原则确定其与用户之间的权利和义务,并采取合理的方式提请用户注意免除或者限制其责任的条款,按照用户的要求,对相关条款予以说明。但目前从返利网的网站布局设置和《用户使用协议》来看,很难说其已经向用户尽到了合理的提醒注意义务,加之其格式合同中当事人双方权利义务的严重失衡,被国家工商总局点名批评也不让人意外。希望相关网站能够重视该问题,及时地删减和修改相关协议内容,保障其用户的基本权利,同时,也是保障其自身的声誉及市场地位。

  (3)在此,也呼吁提供格式合同的各经营者或服务者,在方便交易、降低成本的同时,能够尽可能地平衡合同双方的权利义务,维护公平合理的市场基本原则,以避免相关纷争。

   对此,中国电子商务研究中心特约研究员、国内知名互联网法律专家董毅智律师认为:

  (1)格式条款具有优势。格式条款适应经济快速发展、大量重复交易活动的需要,使条款使用人不再需要与单个消费者进行个别谈判,极大地减少了交易的磋商时间以及磋商费用,大大降低了缔约成本,提高了交易效率。同时,格式条款一般由熟悉本行业运作的专家拟定,能够比较详细地预见合同中出现的各种问题,对责任承担和风险分配事先做出规定,使商家和消费者能够预先估计缔约带来的机遇和风险,增进交易安全。这也是越来越多的商家都使用格式合同缔约的最大原因。

  (2)格式条款在运用中存在的问题。网络本身具有的虚拟性、开放性、高技术性使得格式条款不可避免成为交易双方达成合意的必要环节。一方面,商家面对人数众多且身份不详的客户和随时提交的商品订单,只有事先拟好合同的主要内容,才能应对庞杂的购买需求;另一方面,格式条款往往引发一些现实问题。

  第一,利用电子格式合同免除经营者的责任。这类合同一般约定加重消费者责任,排除经营者主要责任。如约定经营者仅对故意或重大过失行为负责,或约定消费者对于不可抗力也要负责等。

  第二,消费者的自主选择权受到严重限制。消费者对格式条款不能发表任何意见,而且不少网络购物格式条款已成为商业合同模板,特别是在拟定与消费者利益相关的售后服务、退换货政策这些条款时,同类型的网络服务商和经营者趋于同一。

  第三,经营者常利用格式条款来转嫁合同风险。比如,约定因不可抗力或第三人原因产生的风险均由消费者承担,找各种理由拒绝退货;规定因显示器原因,实物与网上照片有差异但不影响使用的,就拒绝退换货;规定一定期限之内只能退换货一次,运费由买家负担;快件一经签收卖方就概不负责。在一些合同中,为了保证经营者自身利益不受影响,约定限制消费者寻求法律救济的手段,要求消费者在遇到问题时只能通过与经营者协商来解决,甚至规定争议解决方式由经营者决定,极不合理。

  第四,几乎所有网站都在其服务条款中明确表示,保留更新或修改的权利,修正后即生效力。合同的提供方在电子格式合同中规定,其有权在任何时候更改或修整合同条款,修改后的合同条款一旦通知后即生效。如Yahoo网站服务条款的提示。消费者被迫接受了当前服务条款以及此后随时可能出现的任何新规则,将自身置于一个更加被动和不利的地位。

  第五,经营者常在格式条款的形式上采取一些不合理手段。比如,条款往往制作得非常繁杂冗长,不合理内容隐藏其间;故意以细微文字书写,或使用模糊、晦涩的表述方式;将本应置于网站主页上的内容放于角落且不设置方便的链接。消费者图省事通常不会仔细阅读每一条款,即便看到也领会不到其中的奥妙,一个“我同意”的点击,有时会带来意想不到的一连串麻烦。

  第六,有时会规定消费者预先放弃某些权利。在某些格式合同中,经营者在合同中规定消费者预先放弃某些权利,消费者一旦签署,某些权利即视为放弃。比如网站上表明的一经售出概不退换等。发生纠纷时,经营者会以消费者事先同意为由进行抗辩。

  三、专家建议

  对此,中国电子商务研究中心(100EC.CN)特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅力智律师还给出如下建议。

   建议一:良好网购环境的构建需要多方通力协作

  为了防止经营者在网购中利用优势地位,通过格式条款损害消费者利益,建立一个良好的网购市场环境。立足中国网购市场实际情况,借鉴他国立法经验,对网购格式条款进行立法规制、司法规制以及行政规制上的规范和完善是有必要的。

   建议二:行业自律、消费者保护组织监督、新闻媒体等各自发挥着不同的功能

  对格式条款的规范是一个运用多种手段、协调发挥多种功能的系统工程,各机构通力协作,强化提供网络交易平台,营造诚实守信的网络交易环境,提高网络交易平台服务的自律制度,积极协助工商行政管理部门查处网上违法经营行为,保证网络交易平台的正常运行,尽早建立起与国际接轨的网络服务体系。

   建议三:不能以损害消费者利益来实现经营者的盈利  

  网购市场的健康持续发展需要两个最基本的保障:一是交易安全,二是交易公平。不能以损害消费者利益来实现经营者的盈利,这一市场的根基是消费者的信赖和认可。对网络购物格式条款进行规制,不仅涉及消费者权益保护,同时涉及互联网络和电子商务的健康发展。

  四、关于我们

  联系分析师:

  赵占领

  中国电子商务研究中心特约研究员

  北京市惠诚律师事务所知识产权部副主任

  ·研究领域:互联网与知识产权、反垄断和反不正当竞争、劳动纠纷、企业法律风险控制等

  ·专家专栏:http://www.100ec.cn/detail_man--319.html

  ·E-mail:zhaozhanling123@163.com

  ·TEL:010-66081238 ·手机:186 1101 5876

  王小敏

  中国电子商务研究中心特约研究员

  广东前海律师事务所律师

  ·研究领域:致力于知识产权、移动互联网、电子商务、TMT行业研究与法律实务操作

  ·专家专栏:http://www.100ec.cn/detail_man--336.html

  ·E-mail:wangsmart@foxmail.com;

  ·TEL:0755-86331083 ·手机:158 1741 7952

  董毅智

  中国电子商务研究中心特约研究员

  辽宁亚太律师事务所律师

  ·研究领域:企业投资近日、电子商务、企业法律风险的防范于评估等

  ·专家专栏:http://www.100ec.cn/detail_man--337.html

  ·E-mail:109215871@qq.com

  ·TEL:0411-39588260 ·手机:138 8955 0957

  发布机构:

  中国电子商务研究中心(China e-Business Research Center),于2006年底在“中国电子商务之都”杭州创办,是我国最早创办、也是目前唯一一家以研究、传播与服务电子商务、网络营销、中小企业应用为己任的第三方行业研究、服务机构。

  中心下属官方网站www.100EC.cn,也是目前国内访问量最大、用户质量最高、网站内容最全面与专业的电子商务产业链综合性大型门户网站。

  相关链接:

  ·《2011-2012中国电子商务法律报告》www.100ec.cn/zt/2010bgdz/ 

  ·中国电子商务法律求助服务平台www.100ec.cn/zt/flpt/  

  ·中国电子商务投诉与维权服务平台:www.100ec.cn/zt/315/

  ·中国电子商务研究中心分析师www.100ec.cn/zt/fxs/  

  ·中国电子商务研究中心专家库www.100ec.cn/zt/expert/  

  ·中国电子商务数据中心www.100ec.cn/zt/data/

  ·中国电子商务研究中心律师点评淘宝网店转让案例www.100ec.cn/zt/wdzr/(专题聚焦)

  ·国家工商总局《网络商品交易及服务行为监督管理条例》立法调研官方网站www.100ec.cn/zt/wllf/

 

 ——中国电子商务研究中心解析返利网为何被国家工商总局点名?

据电子商务研究中心(微信ID:i100ec)不完全统计,今年双十一除了天猫、京东、苏宁易购等“头部平台”外,还吸引了100多家各类电商平台参与,主要包括:二线平台的国美、亚马逊中国;社交电商平台拼多多、云集、微店、小红书、蘑菇街、有赞,跨境电商平台速卖通、网易考拉、洋码头、寺库,垂直平台贝贝网、宝宝树、蜜芽,精品电商平台网易严选、小米有品,生鲜新零售盒马鲜生、每日优鲜,生活服务平台飞猪、美团、携程等。为此,网经社与电子商务研究中心启动“直击双十一”十周年特别策划(专题http://www.100ec.cn/zt/18s11),通过密集播报、专题直击、现场探访、投诉维权、社群直播和网购预警、电商快评、评测榜单、主题报告、媒体评论,各大电商平台进行持续跟踪直播、监测、评论、监督,为您带来独一无二的双11狂欢盛宴。

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