(电子商务研究中心讯)　　一、背景

　　2013年非法集资发案数量、涉案金额、参与集资人数均超过以往常规年份的平均水平，发案区域已涉及全国31个省(区、市)、87%的市(地、州、盟)和港、澳、台地区，新发案件多集中在中东部省份，并不断向新的行业、领域蔓延。其中，网络平台打着“民间借贷”旗号非法集资风险更是日见凸显。据《第一财经日报》记者不完全统计，自2011年开始到2014年4月中下旬，至少有112家P2P网贷平台出现提现困难、挤兑、倒闭甚至恶意跑路等情况。

　　P2P网贷原本指，个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，平台仅为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务。然而，近两年，中国式P2P网贷业务创新层出不穷，在引入担保机制，发行理财产品，甚至开发同业市场之后，P2P平台已然从单纯的信息撮合平台变成了集存贷款功能于一身的类金融机构，一只手已触到了监管的红线。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对非法集资的问题作了进一步的明确规定。

　　2014年4月9日，中国银监会党委委员、副主席阎庆民出席博鳌亚洲论坛小微金融分论坛，就小微企业服务发表讲话，提到：对P2P网贷平台，银监会将根据国务院有关部署，承担相关监管研究工作。

　　2014年4月21日，处置非法集资部际联席会议召开新闻发布会，发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，全面启动2014年防范打击非法集资宣传教育工作。一系列举措的出台、政府工作会议的召开，意味着无准入门槛、无行业运行制度、无监管的P2P时代已经过去，接下来将会迎来的是越来越密集的监管，用业内人士的话说：P2P网贷今后的发展不是求大，而是求稳。

　　相关法律和司法解释关于非法集资的“四性”、央行对P2P网贷是否涉及非法集资三条红线的界定、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确的八个问题、4月21日的“处置非法集资部际联席会议精神”，为P2P网贷划定了红线。立法者、管理层、监管者从不同角度对P2P网贷可能涉及的非法集资问题做出了定义和界定，P2P网贷的实际经营者必须深刻理解上述意见、规定、法条，从而控制自身风险。

　　二、目前P2P网贷实施非法集资的主要模式及面临的风险

　　(一)P2P网贷实施非法集资的主要模式

　　1.资金池模式

　　P2P资金池有三种模式：一是平台先归集投资人的资金，然后再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，然后进行资金的匹配；第三种是债权转让模式。在具体操作过程中，由于项目和资金并非一一对应，可能会造成期限和资金错配；或者P2P网贷实际经营者刻意拆标，将大额资金拆成小额，造成期限和金额的错配。此类模式下，P2P平台的风险不仅局限于经营性风险，即引发挤兑风波，更大的风险是其业务属性已经变身为民间的非法集资平台，因涉嫌非法吸收公众存款将面临被追究刑事责任。

　　案例：4月8日，号称全球最大的P2P平台、创债权转让模式先河的某公司被爆有8亿元贷款坏账，贷款主体已经遭到多起诉讼。早在2013年8月，包括其重庆分公司在内的五家P2P网贷公司就曾接到重庆金融办等监管部门的整改通牒：清理债权债务退出市场，涉及金额共计4.86亿元。对其重庆分公司的指控主要包括三项，第一，向出资人担保并承诺固定收益、参与借贷、销售理财产品，涉及1.07亿元；第二，以入股投资公司形式私下承诺年固定收益，涉及3.34亿元；第三，发行销售附固定收益回报的商业预付卡聚集资金，吸收的资金并未直接进入借款人账户，而是进入公司或其法定代表人账户，再向不特定对象放款，涉及金额0.42亿元。虽然目前监管层尚未对P2P平台发展线下业务有明确的规定，但央行副行长刘士余明确指出，互联网金融有两个底线不能碰：一是非法吸收公共存款，二是非法集资。同时他对P2P网贷明确警示，P2P网贷如果做成线下，脱离了平台操作功能之后，就会演变成资金池，成为影子银行。此番讲话直指该公司的经营模式。

　　2.不合格借款人导致的非法集资风险(主要指虚假项目或虚假借款人)。

　　案例：利用P2P网贷非法集资，衢州“中宝投资”法人周辉被批捕。自2011年2月以来，犯罪嫌疑人周辉利用中宝投资公司及其在互联网上建立的“中宝投资”网站，以开展P2P网络借贷为名，以高息为诱饵，对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息，向全国各地公众大量吸收资金，目前已经查实的项目中虚构的贷款项目占网站发布贷款协议总金额的90%以上。初步统计，周辉向全国30余个省市1600余名投资人进行集资，目前尚有1100余名投资人约3亿余元人民币本金没有归还。犯罪嫌疑人周辉因涉嫌非法吸收公众存款罪已于4月14日被衢州市人民检察院批准逮捕。

　　3.庞氏骗局(即借新债还旧债)。

　　此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

　　案例：有一些平台从一开始就具有欺诈性，成立的目的就是为了圈钱跑路。还有一些平台迫不得已采取以新债还旧债的方式进行运作。而另一些平台开展的“自融”，即自融自用，则涉嫌非法吸收公共存款。2013年8月出现兑付危机的网赢天下即是如此。公开资料显示，网赢天下实际所有者钟文钦，也是深圳华润通光电股份有限公司的大股东，网赢天下获得的部分资金，正是流入了华润通光电。深圳市福田区警方已经以非法吸收公众存款立案通缉钟文钦。有名的铜都贷，也因其自融的本质，有着类似的命运，其法定代表人陈玉根和运营总监也已被当地警方刑事拘留。

　　(二)P2P网贷的上述行为模式，有可能引发的法律风险，包括刑事法律风险、行政法律风险、民事法律风险

　　1.刑事立案的标准

　　依据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

　　P2P平台最容易触犯非法集资类犯罪。如果采用资金池的模式可能涉嫌非法吸收公众存款罪。如果虚构项目，将吸收的资金挪作他用或者用于挥霍，或者卷款跑路，则可能涉嫌集资诈骗罪。

　　非法吸收公共存款罪：

　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

　　(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

　　(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。集资诈骗罪：

　　根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　　(1)个人集资诈骗，数额在十万元以上的；

　　(2)单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

　　2.行政处罚的前提

　　如果非法集资行为，情节或后果还不那么严重，在未达到刑事立案标准的情况下，则构成行政违法行为，依法承担行政违法责任，由人民银行给予行政处罚。

　　《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令)

　　第十二条对非法金融机构和非法金融业务活动，经中国人民银行调查认定后，作出取缔决定，宣布该金融机构和金融业务活动为非法，责令停止一切业务活动，并予公告。

　　第二十二条设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。

　　3.可能涉及的民事法律责任

　　P2P网贷平台除了可能会面临前面所说的刑事法律风险和行政法律风险之外，由于其现有运营模式、涉及人数众多、规范化管理缺失等原因，可能会引起合同违约类的民事法律风险。

　　三、P2P网贷平台在经营活动中，应该对如下行为或者问题予以重视及甄别：

　　1.关于“向社会公开宣传”的认定

　　《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》在对“向社会公开宣传”的认定时规定，不仅“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”，也包括“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。这样的终极条款，只要是向社会公众传播，无论采取何种隐秘或新奇的手法，都很难规避。

　　在司法实践中，“向社会公开宣传”的途径包括：

　　通过媒体、推介会、传单、手机短信等典型的公开宣传途径

　　标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等宣传途径

　　甚至有些行为人采取口口相传的方式非法吸收资金，通常是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，这些相关信息非常容易在社会公众中大范围地快速扩散。如果行为人明知吸收资金的信息向社会公众扩散，并未设法加以阻止，而是放任甚至是积极推动相关信息传播，这在实际效果上与主动向社会公众传播吸收资金信息并无差异，因此，这类行为也将被认定为“向社会公开宣传”。

　　2.向“社会公众”即社会不特定对象吸收资金，是认定非法集资的必要条件

　　下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

　　(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

　　(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

　　非法集资的社会性特征包含两个层面：一是集资对象的广泛性；二是集资对象的不特定性。有的人没有向社会公开宣传，而是在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金。这种情形之下，由于集资对象具有特定性，限定于亲友或者单位内部人员等有限范围之内，不是“社会公众”，因此不属于非法集资。

　　在司法实践中，如下行为均认定为向“社会公众”吸收资金：

　　有的行为人最初是向亲友或者单位内部人员吸收资金，但随后吸收资金的渠道发生扩散，行为人的亲友或者单位内部人员开始向社会公众即社会不特定对象吸收资金，使得集资行为呈现出社会性特征。这种情况下，如果行为人明知其亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而予以放任，这个行为性质就发生了变化。

　　有的行为人以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，然后再向他们吸收资金。这种情形下，集资的对象实际上并不是特定人员，而是社会公众即不特定对象，只不过行为人的集资手段比较隐蔽。

　　3.关于非法集资中可能涉嫌共同犯罪的行为

　　目前在社会上一些单位和个人为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,这种情况在跨区域非法集资犯罪案件中特别突出。

　　实践中，构成非法集资共同犯罪的帮助行为主要包括：

　　根据非法集资行为人的授意和委托，广泛散布非法集资的信息，引诱群众投资，使非法集资犯罪活动迅速蔓延，从而获取高额回报。

　　4.非法集资案件中，认定非法集资对象的人数和吸收资金数额可能涉及到的证据

　　集资参与人的言词证据。

　　依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据。

　　四、对P2P网贷平台在经营中的法律建议或者意见

　　随着监管进程的加快、行业的自律建设及市场的理性回归，P2P网贷曾经的野蛮式的生长和毫无边界可言的业务模式将不复存在，规范自身行为，避免法律风险已经成为每一个P2P网贷平台的当务之急。

　　根据司法实践经验，建议P2P网贷平台在以下几个方面必须加以重视：

　　(一)密切关注行业法律、政策及动态

　　保持对P2P网贷行业的敏感度，对于新出台的法律、法规、规章、政策及时关注和理解，并用以指导自身经营行为，切实将核心焦点问题贯彻、落实到P2P网贷交易行为中每个环节、每个流程以及每份法律文件，保持一致性和统一性。

　　(二)P2P网贷应将自己定位为中介平台

　　P2P网贷应尽快回归平台本质，提供点对点的服务，并且要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布。

　　对于以下行为应绝对禁止：

　　直接经手资金或建立资金池

　　提供担保

　　以平台承诺回报

　　为平台本身募集资金

　　(三)制定交易规则，强化法律内容，确定法律主体地位

　　首先，设立P2P网贷(债权众筹)交易规则，参与各方与P2P网贷平台应当有一份比较完整的协议。其次，需求双方就债权投融资也应有具体协议。再次，参与各方应明确责任，根据各自在交易中的法律地位准备相应的法律协议。如果P2P网贷结构中因需要涉及更多的第三方(如资金监管方，担保方)，也应对其权利义务予以明确。切实在交易规则、法律文本内容等每个环节和细节来确定P2P网贷平台为“第三方中介平台”法律主体地位。

　　(四)规范交易流程，设计交易模式，固化法律文本

　　为避免不必要的民事法律风险，在交易模式和交易流程设计上，需要严格履行有关法律手续，完善有关法律文件，同时把每一个细节用法律文本固化下来，避免因约定不明发生争议或者出现不可控的不利局面。如果进行线上签署，可运用电子签名，但平台应保管好全部电子文档备查。同上，其核心问题还是：切实需将P2P网贷平台自身定位于“第三方中介平台”法律主体地位.

　　作为P2P网贷平台，如果能够很审慎地理解并认识上述问题重要性，同时按照上述几个方面建议或者意见去开展业务，完全可以避免不必要的民事法律风险、行政法律风险，甚至刑事法律风险。（编选：中国电子商务研究中心）

　　作者：刘洪国 北京市大地律师事务所 高级合伙人律师

　　张普 北京市大地律师事务所 律师

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