(电子商务研究中心讯)　　本文从阿里招股说明书分析其相关法律问题，供交流讨论。

　　一、外商独资企业在没有取得增值电信业务许可条件下经营P4P效果广告)业务违规从招股说明书可以看出，阿里通过外商独资企业经营其在线效果广告(P4P),并在其招股说明书中指出：

　　"The services conducted by wholly-foreign owned enterprises might be regarded as a form of online advertising or as part of services requiring an Internet content provider license ."这里阿里指出，P4P(在线效果广告)可能需要ICP证，而事实上，根据中国目前立法，在线广告业务属于经营性增值电信业务，需要增值电信业务许可证。

　　P4P业务属于经营性增值电信业务，需要增值电信业务许可

　　我国现行《互联网信息服务管理办法》(以下简称“办法”)于2000年9月20日国务院第31次常务会议通过，2000年9月25日实施。该《办法》并没有对“互联网信息服务”进行定义。《办法》第五条规定：从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务，依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的，在申请经营许可或者履行备案手续前，应当依法经有关主管部门审核同意。从该条规定及实践情况来看，目前我国将通过互联网提供事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械，还包括通过互联网提供的金融、广告、管理咨询、翻译、电子商务等服务都纳入了“互联网信息服务”。

　　现行《办法》第三条规定：互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。第四条规定：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

　　现行《办法》第三条将互联网信息服务划分为经营性和非经营性服务，但没有明确具体的区分标准。根据《关于界定互联网信息服务性质的批复》(信部政函[2002]180号，2002年4月26日)，《互联网信息服务管理办法》第三条中“经营性互联网信息服务”是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务的活动，包括利用互联网站向用户有偿提供特定信息内容、网上广告、制作网页以及其他网上应用服务等。经营性互联网信息服务是以营利为目的的商业活动。“非经营性互联网信息服务”，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。目前主要包括各级政府部门的网站；新闻机构的电子版报刊；企业、事业单位、教育、科研机构等的各类公益性网站和对本单位产品或业务进行自我宣传的网站等。这些网站不向上网用户收取费用，也不利用互联网站直接进行以营利为目的的商业活动。2002年《关于互联网信息服务管理有关问题的通知》(信部电［2002］413号)指出：有偿提供信息具体包括：ICP以赢利为目的而向用户提供收费信息(即互联网用户须事先或事后向ICP交纳一定的费用才能通过互联网浏览或下载的语音、文字、数据、图片等信息)等经营活动；网页制作服务是指ICP以赢利为目的、事先或事后收取用户一定费用后，按照用户的要求为其制作网页并在网站上予以发布的经营活动。

　　以上规定在十年前制定，长期以来经营性互联网信息服务和非经营性互联网信息服务在实践中存在难以区分情形。但无论从相关规定还是监管实践来看，通过互联网进行相关广告业务属于经营性互联网业务，需要取得增值电信业务许可证

　　自营类电子商务网站仅需要备案

　　有人也会问，按照这个说法，自营类电子商务网站也应该算是经营性的，为什么目前实践中只需要备案呢？如果外国投资方欲通过电子商务途径从事产品代理买卖等活动，根据《外商投资产业指导目录》(2011)的规定，“网上销售”属于限制外商投资产业。然而，目前为止并未发现对外资从事“网上销售”的外资比例限制和投资条件约束的规定。根据2010年8月19日，《商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知》：

　　(一)互联网销售是企业销售行为在互联网上的延伸，经依法批准、注册登记的外商投资生产性企业、商业企业可以直接从事网上销售业务；

　　(二)申请设立专门从事网上销售的外商投资企业报省级商务主管部门批准，由省级商务主管部门根据《外商投资商业领域管理办法》及其他相关的法律法规进行严格审批

　　(三)外商投资企业利用企业自身网络平台为其他交易方提供网络服务的，应向工业和信息化部申请增值电信业务经营许可证；企业利用自身网络平台直接从事商品销售的，应向电信管理部门备案；

　　(四)外商投资企业从事网络销售及有关服务行为时，应当在其网站主页面或从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照，如企业经营成品油、原油、图书报刊、药品等商品，还需公开经营批准证书的信息以及清晰可辨的照片或其电子链接标识。(实践中，前者如1号店自营销售只进行了备案；而淘宝，为第三方提供网络平台需要ICP许可)

　　结论

　　综上所述，如果说P4P业务是否为广告是打一个擦边球的话，将P4P业务由外商独资企业经营且没有增值电信业务经营许可，已经触了红线了。

　　观其实质，阿里作为VIE架构，有复杂的控股结构，内资公司虽有ICP牌照，但不经营一些增值电信业务，反而直接由外商独资公司经营，从而转移利润并实现对于VIE架构的有效控制(VIE收入仅占其总收入的10%左右，大部分收入通过外商独资企业获取)。此种模式推而广之，外资监管法律将失效，企业都可以用内资企业拿一个增值电信业务牌照作幌子，而由外商独资企业直接经营相关增值电信业务。此种模式到了极致，是否连内资企业都无须设立，直接用外商独资企业从事增值电信业务？事实上，根据《中华人民共和国电信条例》、《外商投资电信企业管理规定》、《电信业务经营许可管理办法》的规定，经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。换句话说，外商独资企业在我国是不能取得互联网信息服务的增值电信业务许可的。

　　二、数据共享协议涉嫌违规

　　阿里招股说明书指出，“We have arrangements with Small and Micro Financial Services Company whereby Small and Micro Financial Services Company shares datawith us at no charge for the purposes of our data management platform, audience targeting, credit analysis, and detecting, monitoring and investigating traffic hijacking and fraudulent activities.”

　　近年来，我国不断加强个人数据保护立法，其中包括全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》。《规定》根据全国人大常委会《决定》的规定，要求电信业务经营者、互联网信息服务提供者收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，并对用户个人信息的安全负责。

　　用户个人信息收集和使用规则方面，《规定》要求电信业务经营者、互联网信息服务提供者遵守下列信息收集和使用规则：制定并公布其信息收集和使用的规则；未经用户同意不得收集、使用用户个人信息；明确告知用户其收集、使用信息的目的、方式和范围等事项；不得收集提供服务所必需以外的用户个人信息；在用户终止使用服务后应当停止对用户个人信息的收集和使用，并提供注销号码或账号的服务；不得泄露、篡改、毁损、出售或者非法向他人提供用户个人信息等。

　　综上所述，阿里小微金融与阿里数据共享，在用户知情同意、收集用户信息目的特定、转让需经用户同意等方面都涉嫌违规。(文/蔡雄山；编选：中国电子商务研究中心）