(电子商务研究中心讯)　　案情介绍

　　当事人：百度在线网络技术(北京)有限公司　　

　　办案机关：北京市工商局海淀分局　　

　　处罚时间：2017年3月21日　　

　　处罚结果：责令当事人停止违法行为，消除影响，罚款10万元

　　百度网的主办单位为北京百度网讯科技有限公司(另案处理，以下简称百度网讯)，百度杀毒1.3版的发行商为百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度在线)。百度网讯是百度杀毒1.3版的著作权人，百度在线是该软件的发行商，百度网讯、百度在线是百度杀毒1.3版的共同经营者。

　　2013年9月21日，进入百度杀毒官网，下载并安装百度杀毒1.3版，在计算机的添加或删除程序应用中，点开百度杀毒下方的“单击此处获得支持信息”，弹出的对话框中显示，百度杀毒1.3版的发行商为百度在线。

　　2013年10月28日，在百度网首页的搜索栏中输入“360杀毒”“360杀毒软件”关键词，搜索结果排在第一位的均为推广链接，标题为“百度杀毒，最好的免费杀毒软件shadu.baidu.com”。点击该结果，则进入百度杀毒首页。

　　2013年11月17日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”关键词，得到的结果与上述情况相同。

　　2013年12月21日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”关键词，搜索结果第一项标题为“安全产品推广”，下方提示框内显示“百度安全不骚扰不胁迫不窃取”，右侧内容描述为“安全软件升级换代了！新卫士，真安全，可提升电脑速度20%~50%。官方网站anquan.baidu.com，百度安全产品：不骚扰、不胁迫、不窃取”，另有“立即安装百度杀毒”“立即安装百度卫士”两个提示链接。点击该结果，即进入百度杀毒首页。

　　2014年5月24日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”关键词，搜索结果第一项为推广链接，标题为“杀毒软件下载百度杀毒，永久免费，更快更安全”。点击该结果，可以进入百度杀毒官网。

　　2014年6月23日，在百度搜索栏中输入“360”关键词，搜索结果第一项为推广链接，标题为“杀毒软件就用百度杀毒，29秒闪电查杀丨360杀毒”。点击该结果，进入百度杀毒首页。

　　北京奇虎科技有限公司(以下简称北京奇虎)的经营范围为：技术开发、技术咨询、技术推广、网络技术服务，计算机系统服务，设计、制作、发布广告，销售通信设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备，因特网信息服务业务(除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容)，互联网文化活动。

　　北京市工商局海淀分局执法人员通过查询国家版权局官网，了解到北京奇虎所拥有的部分知识产权信息，并据查询结果向北京奇虎求证、调取了8份计算机软件著作权登记证书的复印件，证书号分别为软著登字第BJ29669号、软著登字第0314135号、软著登字第0365707号、软著登字第0505793号、2013SR00031、2011SR102033、2011SR050461、2010SRBJ4286。以上著作权登记证书对应的产品为360杀毒软件的各种版本，著作权人均为北京奇虎。

　　北京奇虎的360杀毒系列版本软件经过该公司多年的推广和使用，已为广大用户所熟知，具有较高的市场知名度和声誉。北京奇虎是360杀毒软件的经营者，而360杀毒为北京奇虎所拥有的知名商品特有名称。

　　通过检查对比发现，在百度网提供的百度搜索中，使用“360”“360杀毒”“360杀毒软件”作为关键词进行搜索，出现了三种结果：一是标题为“百度杀毒，最好的免费杀毒软件shadu.baidu.com”；二是在推广链接中设置“安全产品”标识，并伴有“立即安装百度杀毒”“立即安装百度卫士”两个提示链接；三是标题为“杀毒软件就用百度杀毒，29秒闪电查杀|360杀毒”。当事人的杀毒软件百度杀毒擅自使用与北京奇虎杀毒软件360杀毒同样的搜索特征，搜索的关键词同样是“360”“360杀毒”“360杀毒软件”。

　　经查，北京奇虎与百度网讯、百度在线同为杀毒软件的经营者，具有竞争关系。百度网讯、百度在线将360杀毒设置为百度杀毒的推广关键词，其搜索结果既包含百度杀毒的推广链接，也包含360杀毒的自然搜索结果，百度杀毒的推广链接与360杀毒相关产品链接同时在一个搜索页面上显示。

　　百度网讯、百度在线认可360杀毒市场份额排名第一，但其依然使用百度杀毒是“最好的免费杀毒软件”进行广告宣传。百度网讯、百度在线在宣传其百度杀毒的过程中使用“最好的”宣传用语，并与360杀毒形成对比，该行为有可能造成相关消费者对360杀毒与百度杀毒在产品性能方面的倾向性判断，并导致360杀毒用户的流失，而用户的流失必然致使北京奇虎市场份额及市场价值的减损。因此，百度网讯、百度在线宣传百度杀毒时使用“最好的免费杀毒软件”的行为，属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争行为。

　　北京市工商局海淀分局认定，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项和第九条第一款的规定，已构成擅自使用知名商品特有名称进行宣传推广经营活动和利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的违法行为。依据《反不正当竞争法》第二十一条第二款和第二十四条第一款之规定，北京市工商局海淀分局责令当事人停止违法行为，消除影响，罚款10万元。

　　案评一

　　此案最好适用《广告法》处理

　　对于北京市工商局海淀分局处理百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度在线)的案件，笔者认为依据《反不正当竞争法》第五条第二项定性有待商榷和探讨，此案最好适用《广告法》处理。

　　本案当事人的主要问题是，在使用百度搜索时，输入“360”“360杀毒”“360杀毒软件”进行搜索，其搜索结果首先是百度杀毒的推广链接，其次才是包含360杀毒的自然搜索结果。

　　抛开违法行为的时间点考虑，我认为百度在线上述行为属于互联网广告行为，应当依据《广告法》第十四条第一款“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”和《互联网广告管理暂行办法》第七条“互联网广告应当具有可识别性，显著标明‘广告’，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”来定性。理由如下：

　　第一，不会造成混淆误认。笔者不否认360杀毒是知名商品特有的名称，但是百度杀毒即使在市场份额上略逊一筹，却也不是“无名之辈”，消费者施以一般注意力就不会将二者混淆。另外，搜索引擎多是模糊查询而不是精确查询，搜索结果含有其他相关内容是常见的情形，何况百度杀毒有关内容还标注了“推广”。实践中，很多用户在对某些内容不是很确定的情况下，甚至希望百度搜索提供尽量多的搜索结果以作参考。

　　第二，百度搜索推广就是广告。百度百科将“搜索引擎推广”定义为通过搜索引擎优化，搜索引擎排名以及研究关键词的流行程度和相关性在搜索引擎的结果页面取得较高的排名的营销手段。在2016年7月4日国家工商总局公布《互联网广告管理暂行办法》之前，搜索引擎付费搜索结果多是标注为“推广”。

　　第三，不必“纠结”于是否付费。百度的搜索引擎无论是为自己公司做广告还是为他人做广告，无论是否实际上给付费用，都不影响其有别于“自然搜索”的商业广告性质，因为其结果是出于商业目的，通过人工设置实现。

　　此外，对于宣传内容“最好的免费杀毒软件”，由于含有绝对化用语涉嫌违法，笔者认为最好适用《广告法》处理。

　　案评二

　　合理合法认定正确

　　随着网络的普及和中国网民数量的迅速增长，互联网领域呈现蓬勃商机。为了能多分得一杯羹，各方可谓使出浑身解数。在此过程中，互联网领域违法现象日趋增多，特别是不正当竞争行为尤为多见。

　　如何依据市场监管职责规范互联网领域秩序，是不少监管人员关注和琢磨的话题。北京市工商局海淀分局查办百度在线不正当竞争行为案是一起查处互联网领域不正当竞争行为的典型案例，对以后的实践有重要的参考意义。

　　互联网领域的违法行为种类多样，在适用法律的过程中容易出现法条竞合的现象。那么，在法条竞合的情况下，如何确定某起案件应适用哪部法律的哪个条款呢?这就需要执法者把握重点，慎思明辨。

　　根据《反不正当竞争法》第二条的规定，不正当竞争行为主要有四个方面的特征：一是行为主体为经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人；二是行为具有非法竞争性，即该行为以市场竞争为目的，损害或排挤具有竞争关系的其他经营者；三是行为损害了其他经营者的合法权益；四是行为扰乱了经济社会秩序。

　　下面，笔者结合以上四个特征来看本案。

　　第一，北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度网讯)和百度在线网络技术(北京)有限公司(以下简称百度在线)是从事商品经营和营利性服务的法人，属《反不正当竞争法》第二条规定的“经营者”，符合构成不正当竞争行为的第一个特征。

　　第二，百度网讯是百度杀毒1.3版的著作权人，百度在线是该软件的发行商，二者是百度杀毒1.3版的共同经营者；北京奇虎则是“360杀毒”软件的经营者。可见，双方之间存在竞争关系。当事人利用其所具备的搜索引擎优势，擅自将自己的杀毒软件百度杀毒使用与北京奇虎杀毒软件360杀毒同样的搜索特征，使用户在搜索“360”“360杀毒”“360杀毒软件”时依然得到百度杀毒的推广链接，其行为具有非法竞争性，符合构成不正当竞争行为的第二个特征。

　　第三，“360杀毒”系列版本的软件经过北京奇虎公司多年的推广和使用，为广大用户所熟知，具有较高的市场知名度和声誉，是该公司所拥有的知名商品特有名称。当事人在认可360杀毒市场份额排名第一的情况下，依然使用百度杀毒是“最好的免费杀毒软件”进行宣传，并且还有“杀毒软件下载百度杀毒，永久免费，更快更安全”等推广语，这显然容易使用户将百度杀毒和360杀毒进行对比。另外，很多用户在进行搜索时，会习惯性地点击第一个搜索链接。当事人将百度杀毒的推广链接放在第一位，易导致360杀毒用户的流失，从而使北京奇虎的权益受损。因此，当事人的行为符合构成不正当竞争行为的第三个特征。

　　第四，当事人为了宣传自己的产品，利用技术手段损害其他经营者的利益，违背了社会公德和社会诚信，扰乱了经济社会秩序，其行为构成不正当竞争行为的第四个特征。

　　综上分析，当事人的行为构成不正当竞争行为，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项和第九条第一款规定。

　　有人提出，北京市工商局海淀分局对当事人予以罚款10万元的行政处罚过轻，当事人使用“最好的免费杀毒软件”来宣传百度杀毒的行为，应该适用《广告法》第九条第(三)项的规定，依据《广告法》第五十七条予以处罚。

　　对此，笔者不予以认同。原因在于：当事人实施一系列行为的主要目的是为了和北京奇虎进行市场竞争，以争取到更多的市场份额。北京奇虎开发360杀毒软件较早，已具有一定的知名度，百度利用技术手段进行捆绑宣传，无非是为了排挤竞争对手，而不是进行广告宣传。

　　不过，伴随互联网经济的蓬勃发展，1993年实施的《反不正当竞争法》在规制当今互联网违法行为方面存在不够细化和实用的地方，还要补充完善。因此，《反不正当竞争法(修订草案)》首次增加了有关互联网领域不正当竞争行为的规定。笔者相信，新的《反不正当竞争法》推出之后，互联网领域的不正当竞争行为能得到更好的监管，互联网领域的经济秩序会更加规范。(来源：竞争法微网；编选：中国电子商务研究中心）