(电子商务研究中心讯) 知乎上有网友向笔者提问：使用模拟键盘鼠标类的游戏辅助工具进行网游代练，是否构成非法经营罪？“前几个月有个朋友因为非法经营罪被刑拘30天，罚款几十万，原因是使用游戏脚本进行游戏代练。他的游戏脚本是类似于按键精灵的图色识别+模拟键鼠，自己开发的，没有修改游戏客户端，所以应该不属于外挂。但是非法经营罪里有一条就是非法出版物。他的软件是自用的，并没有传播。这样不知道是否真的违法？假设他用的这个软件有著作权呢？是不是情况又不一样了？按键精灵就有著作权。还有JC在没有出示任何文书的情况下把他几十台电脑全部扣押，还搜查了他住的房间，这样又是否合乎规矩？这种案件如果到了法院，罪名成立的几率有多大？查阅了很多案例，貌似只有用外挂的案例。”
笔者对此的回答：对于外挂的定义，目前国内没有官方的解释，我的理解是网络游戏的作弊软件。对于外挂的定罪，主要看外挂侵犯的是哪一种法律关系，如果定非法经营罪，就是法院认为，网络游戏是要牌照才能经营的，外挂者无照经营了。如果定破坏计算机信息系统罪，就是法院认为，经营外挂的破坏了网游公司的服务器端和客户端的通讯，导致服务器运行不稳定。如果定侵犯著作权罪，就是法院认为外挂复制了游戏软件的程序(很多时候这种复制实际只是调用，但有时法院法官不一定搞得清楚其中的区别。)
本案中如果外挂只是键鼠精灵，则无法适用破坏计算机信息系统罪和侵犯著作权罪进行打击，法院能定的也只有非法经营罪了。但我认为，刑事处罚涉及人的生命自由权，需要非常严肃认真的对待。虽然外挂产业对网络游戏产业的伤害非常大，但打击外挂犯罪也应当符合《刑法》的有关规定，如果外挂对网络游戏破坏不大的，不应按照犯罪进行打击，即不构成犯罪。下面是我在《中国知识产权杂志》最近发的一篇论文，专门论述国内对外挂犯罪各个罪名的利弊。
从盛大网络公司2001年从韩国引进《传奇》并一炮走红以后，网络游戏产业逐渐发展成为国内互联网最赚钱的产业之一，并造就了陈天桥、丁磊等多个中国首富。但伴随网络游戏的发展，围绕产业的各种黑色产业链也迅速崛起，其中帮助玩家在游戏中作弊的外挂程序最令游戏公司头疼不已。
就笔者在网络游戏公司供职期间掌握的情况，外挂的本质是游戏作弊软件，因其其运行时附着于游戏软故而得名。外挂有如下害处：作弊者劣币驱逐良币，在游戏中战胜公平游戏玩家，破坏游戏公平性；外挂程序增大服务器负担，迫使运营商增加购买服务器和带宽从而提升成本，并可能导致服务器运行不稳定；外挂使玩家迅速完成游戏中的任务，非正常的加大游戏内容的消耗速度，使游戏公司不得不投入大量人力资源增加开发新的游戏内容。虽然不能排除部分外挂是针对游戏软件中的不足开发的，但大部分外挂确实破坏了游戏的用户体验、增加游戏公司的开发、运营成本并危及游戏的稳定运行。
在国内，外挂已经形成了一项产业，任何稍有人气的游戏就会有研发团队负责开发相应的外挂程序，并有专门的团队运营和销售外挂，还有专门在游戏里“打金”的职业“打金”公司大量使用外挂程序在游戏内赚取游戏币、经验值等并出售给其他玩家。可以毫不夸张的说，整个外挂产业就是寄生在网络游戏产业上的毒瘤，他们的存在严重破坏了网络游戏产业的发展。
但如何打击外挂一直令各大游戏公司非常头疼，外挂经营者充分利用了互联网的匿名性、互联网环境下各国政府管辖权的有限性，以及网上支付规避传统支付渠道的特点，外挂软件的运营域名和服务器通常是国外的，用于收款的账号通常是个人的账户，游戏公司即便无法接触到外挂开发者，能看到的只有外挂的运营和销售者的即时通讯账号。
这种情况下，游戏公司如果对外挂经营者进行民事诉讼的话，首先会遭遇主体不明的问题，很多情况下被告方的姓名都不知道；其次，即便通过调查掌握了外挂经营者的姓名甚至经营外挂的公司，但对他们的财产状况一无所知，外挂经营者自己知道外挂是违法的，因此用于经营的银行账户一般会短期内把账户内的资金转至个人其他账户或者亲友账户，因此民事诉讼即便胜诉，游戏公司也很难执行到其财产；第三，民事起诉只能打击外挂产业的销售和运营环节，无法打击开发环节。归根结底，外挂产业是地下经济的一部分，用民事诉讼进行打击，力度不足。
既然民事诉讼行不通，很多网络游戏公司只能寻求刑事打击的途径。但网络游戏产业本身就是一个新兴产业，而对其进行破坏的外挂的行为也是以前没有的，对于外挂行为是不是构成犯罪，如果构成犯罪应当以何种罪名进行处理，实践中各大游戏公司和法律实务界摸索了多年，历经了非法经营罪、侵犯著作权罪和破坏计算机信息系统罪三个阶段。
第一阶段非法经营罪阶段。
非法经营罪的犯罪客体是市场秩序，特别是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。与之配套的法律规定是《刑法》第225条，由于根据《电信条例》的规定，运营网络游戏属于增值电信服务，需要到工信部办理增值电信业务经营许可，而2001年颁布的《互联网出版管理暂行规定》和2003年颁布的文化部《互联网文化管理暂行规定》也规定出版和运营网络游戏需要获得新闻出版总署或地方新闻出版局以及文化部的前置行政许可。因此网络游戏是一个需要政府牌照经营的领域，部分游戏公司便尝试将研发运营外挂程序的行为举报为非法经营。
具体依据是1998年颁布的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3款规定，以非法经营罪定罪处罚。”
国内外挂第一起案例：前瑞星副总裁谭某非法经营外挂案。2004年6月起，被告人谈某等人研发出用于《传奇3》游戏的007外挂软件。并设立网站进行宣传并提供下载服务，还批发、零售外挂软件点卡，经营额两百余万元。
一审法院经审理认为，被告人谈某等人以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。后原公诉机关提起抗诉，二审法院经审理认为，三名被告人行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，以非法经营罪改判谈某有期徒刑6年(一审为两年零六个月)，罚金人民币50万元。
该案判决作出后，国内各大网游公司纷纷开始以涉嫌非法经营为由举报外挂犯罪。但从法理上，非法经营罪侵害的是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，如果经营外挂软件构成犯罪，需要对其进行非法出版物方面的认证，早期的案件中，新闻出版总署认定了不少外挂程序为非法出版物，而被其认定的每一个外挂程序都作为非法经营刑事案件得到了处理。但传统的非法出版物一般含有色情或者反动的内容，而外挂程序只是帮助玩家在网络游戏中作弊，基本不含色情或者反动的内容，而且，非法经营罪实践中被认为是“口袋罪”，因此，理论和学术界对以此罪对经营外挂进行打击也有异议，同时，在认定了一批外挂为非法出版物后，新闻出版总署也开始减少进行对外挂的非法出版物认定，因此，近年来实践中较少有适用此罪的案例。
二、侵犯著作权罪阶段。
在通过非法经营罪打击外挂一段时间后，部分地区的司法机关开始尝试使用《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪打击外挂。侵犯著作权罪的主观方面要求以营利为目的，未经许可复制发行他人享有著作权的作品。
以侵犯著作权罪打击外挂的理由是，外挂的开发、运营者以营利为目的，复制了网络游戏软件中的部分程序。由于外挂的获利动辄数以百万计，因此达到该罪的犯罪金额处罚底线不难。
案例：被告人张某等人针对盛大网络运营的《冒险岛》游戏制作并销售外挂软件，获利金额巨大，后被抓获，法院将软件提交上海东方计算机司法鉴定所进行鉴定，证实：该外挂通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》网络游戏客户端程序，获得对该程序内存地址、数据修改的控制权，调用、复制了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过改变数据的数值、参数，以加强应用功能。
法院认为：《冒险岛》网络游戏软件著作权应受我国法律保护。被告人张某等以营利为目的，未经著作权人许可共同复制发行《冒险岛》网络游戏软件客户端程序，且非法经营数额巨大，情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，构成侵犯著作权罪。最终张某被判处有期徒刑5年，其余各被告也被判处了有期徒刑。
但对以该罪处罚外挂，笔者个人存有异议：如果要认定外挂经营者构成犯罪，显然必须要有未经许可复制计算机软件的行为。而外挂制作经营者在经营中是无需复制网络游戏软件的。即便要复制，外挂复制的也不是全部游戏客户端软件，而只是其中的很少几个涉及数据修改的应用程序；并且很多情况是在同一台计算机的内存和硬盘间复制软件中的部分程序，此行为的本质上不是复制，而是调用，外挂程序调用的网络游戏客户端软件一般是玩家从游戏官方网站下载的合法版本，显然这与刑法规定打击复制行为的本意——打击传播未经授权的软件的行为显然是两回事。因此，经营外挂的行为在犯罪的客观方面上不符合未经许可复制计算机软件的犯罪构成要件。虽然该案后被列入2010年上海保护知识产权十大典型案件，但实践中，使用侵犯著作权罪打击外挂犯罪的案例并不多，笔者检索到的案例基本都是上海地区的法院在适用。破坏计算机信息系统罪。
虽然前面的罪名打击外挂都有点问题，但随着立法的加强，网络游戏产业终于在2011年找到了打击外挂的合适罪名。我国《刑法》第286条规定：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。但由于没有后果严重和特别严重的适用标准，该规定很少被用于打击外挂犯罪，
2011年9月，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布并实施了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，该解释对于破坏计算机信息系统的犯罪后果有了明确的量化指标，而使打击外挂犯罪大难度大大降低。
案例：苏某等人通过自身计算机知识，利用软件对《天龙八部》网络游戏服务器数据进行修改，实施外挂行为，非法刷取虚拟货币及虚拟物品，在网上销售牟利，他们的行为使《天龙八部》网络游戏中出现大量异常账号持续刷游戏内金币，对游戏中虚拟经济系统造成严重冲击，造成游戏网络严重阻塞，玩家无法正常登陆，运营公司只能对服务器进行停机维护，对其造成巨大经济损失。
经锦州市凌河区人民法院审理认为，被告人苏某、林某、周某、李某、庞某等人利用外挂软件修改《天龙八部》网络游戏服务器数据，造成北京畅游时代数码技术有限公司计算机信息系统不能正常运行，后果严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分。一审以破坏计算机信息系统罪判处被告人苏某、林某、周某、李某、庞某有期徒刑1年1个月，其他被告人有期徒刑6个月，缓刑1年，没收被告人全部非法所得及作案工具。
本案是一起与传统的开发、销售外挂软件性质不同的案件，传统的外挂案件打击的是开发或者销售外挂的行为，而本案打击的是使用外挂在游戏内“打金”并销售给其他玩家的打金公司。业内对用打金公司使用外挂的行为是不是构成犯罪一直争议较大，比较典型的是南京法院以“非法经营罪”判定一使用外挂打金公司的负责人构成犯罪，但使用外挂在游戏内打金的行为显然没有国家许可证方面的限制，因此，该案的争议非常大。但如果使用破坏计算机信息系统罪处理大规模使用外挂打金的行为，显然更妥当，因为外挂打金公司大规模使用外挂也可能造成计算机信息系统不能正常运行的犯罪后果。
最后，刑事处罚涉及人的生命自由权，需要非常严肃认真的对待。虽然外挂产业对网络游戏产业的伤害非常大，但打击外挂犯罪也应当符合《刑法》的有关规定，从对作为高科技犯罪的外挂打击的罪名演变看，虽然整个过程中每一阶段均存在争议，但确实是是朝趋向合理和完善的方向发展的。由是可知，法律发展虽然有一定滞后性，但不会落后太久。(来源：钛媒网 文/游云庭 编选：中国电子商务研究中心)
