(电子商务研究中心讯) 随着信息技术产业的兴起，产生了网络纠纷，使得法官的智慧与专业技能不断受到挑战。法律难题涉及管辖权的确定、损害的认定、以及电子证据(digitalized evidence)的有效性。比如，2000年8月，美国微软公司将北京爱必得科贸公司，以软件著作权侵权为由告上法庭。被告代理人表示“对侵权事实承认，但对赔偿额有异议”。所幸，被告承认侵权事实。而在1999年3月，微软曾同样以侵犯软件著作权为由状告北京亚都科技集团，法院却认定其提供的电子证据不充分，最终判决北京亚都科技集团不是案件的合格被告，驳回起诉。由此可见，在有关计算机问题的纠纷中，起关键作用的是证据即电子形式的证据。(1)电子证据也称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的，以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。随着计算机技术的发展和应用，计算机证据将广泛应用于刑事、民事和行政诉讼领域，认真研究计算机证据的特点和规律，已成为当务之急。本文拟对此作一探讨。
一、电子证据的法律属性
证据在司法证明中的作用是无庸质疑的，它是法官判定罪与非罪的标准。在人类的司法证明发展过程中，证明方法和手段经历了两次重大转变。第一次是从以“神证”为主的证明向以“人证”为主的证明的转变。第二次是从以“人证”为主的证明向以“物证”或“科学证据”为主的证明的转变。(2)在很长的历史时期内，物证在司法活动中的运用一直处于随机和分散发展的状态。直到18世纪以后，与物证有关的科学技术才逐渐形成体系和规模，物证在司法证明中的作用也才越来越重要起来。随着科学技术的突飞猛进，各种以人身识别为核心的物证技术层出不穷。例如，继笔迹鉴定法、人体测量法和指纹鉴定法之后，足迹鉴定、牙痕鉴定、声纹鉴定、唇纹鉴定等技术不断地扩充着司法证明的“武器库”。特别是20世纪80年代出现的DNA遗传基因鉴定技术，更带来了司法证明方法的一次新的飞跃。而电子证据的出现，则是对传统证据规则的一个挑战。
随着计算机技术的发展和广泛应用，尤其是电子商务的发展，电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一。电子商务不仅涉及到技术方面，如电信基础设施、信息技术标准、保密与安全手段，而且涉及大量的法律问题，如商业准则，知识产权，电子合同的形成、订立与生效，电子支付、出口管制和网络商务的规则等。因此，电子商务活动中需要使用数据电文作为证据，甚至是关键性证据。有60%的企业甚至根本就没有意识到电子信息(包括电子邮件)可以作为呈堂证据。实际上，法院所要求的电子证据中有49%是电子邮件。在最近两起著名的案例中，雅虎被诉案和微软垄断案，电子邮件都发挥了重要的证词作用。(3)我国在1999年3月15日通过了《合同法》，第11条规定“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”第一次在法律上确定了包括电子邮件在内的数据电文的书面形式地位，使得它相当于我国诉讼法中的一种书证。(4)北京大学电子邮件案就是这方面的一个典型案例。1996年4月9日，北京大学研究生薛某收到美国密执安大学通过因特网发给她的电子邮件。内容是该校将为她提供1.8万美元的奖学金。但她久等不见正式通知后，怀疑同寝室的张某从中作梗。于是，便委托他人从密执安大学取回两份证据：一份是4月12日上午10∶16分从北京大学心理系临床实验室以薛某的名义发给密执安大学的电子邮件；另一份是4月12日上午10∶12分从同一台计算机上发给美国密苏里—哥伦比亚大学刘某的署名“Nannan”的电子邮件。接着，薛某从北京大学计算机中心取到了4月12日的电子邮件记录。记录表明上述两封电子邮件是在前后相距4分钟的时间内从临床实验室一台记号为“204”的计算机上发出的。当时，张某正在使用这台计算机。技术试验结果表明，张某使用这台计算机时，别人没有时间盗用。在校方调解未果的情况下，薛某到北京市海淀区法院，状告张某以她的名义伪造电子邮件使她失去出国深造的机会，并要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。1996年7月9日，经过北京市海淀区法院调解，原、被告双方当事人自愿达成协议：被告以书面形式向原告道歉并赔偿人民币共计1.3万元。电子证据在本案的审理中起到了关键性的作用。(5)这也就是说，从计算机互联网获取的信息，包括电子邮件下载文件，属于合法取得的视听资料，可以作为证据使用。当然，通过寻探闯入、非法解密等手段获取的信息材料，是不能作为证据使用的。
二、电子证据的特点
电子证据在计算机屏幕上的表现形式是多样的，尤其是多媒体技术的出现，更使计算机证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的计算机证据几乎涵盖了所有传统证据类型。但是，与传统的证据相比，计算机证据的突出特点也就是其高技术含量下的脆弱性。电子证据以数字化的信息编码的形式出现，技术含量高，能准确地储存并反映有关案件的情况，对案件具有较强证明力。如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，它很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对来说比较准确；但是由于计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲难以查清。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信络的故障等环境和技术方面的原因都会使计算机证据无法反映真实的情况。(6)此外，计算机证据均以电磁浓缩的形式储存，使得变更、毁灭计算机证据极为方便，且不易察觉。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操纵计算机，破坏、修改计算机证据提供了更便利的条件。电子证据的收集和审查判断，往往需要计算机专家凭借尖端技术来进行。
许多国家在证据法中都要求提交原件，而数据电文是在计算机内传递，并以电子数据形式记录在计算机内，很难说这就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”。如果把“原件”这一概念界定为信息首次固定于其上的媒介物，则任何计算机证据“原件”都无从谈起。因为接收到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的，只能是原件的副本，至少不是传统意义上的有形“原件”。(7)然而，我们应注意到民事诉讼法也规定，在提交原件确有困难时，可以提交复制品或副本。同时，1996年联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”针对当时大多数国家的法律以及审判实践中，仍将签名局限在手写签名这一范围的情况，该法第7条拓宽了签字的定义，从而使电子签名包括在签字的范畴内。该法第8条规定：只要有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；如要求信息展现,可将该信息展示给观看信息的人，就符合原件的规定。该法在第9条中又规定，如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。
在这个问题上，首先应当更新和树立正确的证据观念。法院审判认定的事实，是有证据证明的事实，应当承认法律真实和客观真实之间的距离。法院审判认定事实的标准是证据是否充分，而不能以哲学上的客观真实标准替代法律标准，无休止地追求案件事实的客观、穷尽，使案件事实在各审级的不同阶段，均处于不确定状态，致使案件久拖不决或裁判不确定。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应该给予他们较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则。
其次，与其他形式的媒介相比，电子证据的收集与认定大不相同，不能用采信传统证据的标准来看待高技术下的证据问题。例如对匿名主体资格主张权利，如果依据传统证据规则，就是一个难题。比如，1999年5月，陈伟华在一个网站上以吴芳的假名上载了一篇文章，并在文章结尾注明：所有权利予以保留，未经许可，不得转载。但是一家周刊未经授权将这篇文章发表了。当陈伟华提出主张时，这家周刊拒绝向道歉，也拒绝支付高于标准稿酬的费用。依据传统证据规则，陈伟华没有保留文章原稿，不能提交任何证据证明支持其请求，就无法证明他就是吴芳，即文章作者。然而，法官认为，对于网络作品侵权案件，主页上载文章如具有独创性、可复制性的特征，即构成作品；对如何确定作者身份，可由ISP(互联网络服务商)出具证明，或看某人是否能够修改其主页密码并可以上载删除文件。于是，庭审时，法官要求原告与被告演示登录吴芳的主页。结果表明，只有原告能成功地登录这一特定主页，更改密码，上载并删除文档。通过这一行为，陈伟华证明了他就是吴芳。(9)该案中，法官运用了一种重要的证据制度——推定。这是法官在审判中依据案件事实间的内在联系及合理的逻辑关系对案件事实进行的，其关键在于推定的合理性和逻辑性，并且由于它属于法官对事实的认定，因此无须质证。
第三，电子证据问题是技术发展引发的，其法律难题的解决就不能脱离技术，应当尊重专家意见。涉及电子证据的案件与其他类型案件相比，案件疑难复杂，其高技术性这一特点更加突出。如何适应因科学技术日新月异发展而引起的新类型案件审理的需要，是各国法院面临的困难之一。过去多数国家的法院都倾向于对从事知识产权案件审判的法官进行法学和自然科学双重背景复合型人才的培训。但事实证明，面对种类繁杂的科学技术，让法官对各类科技知识都有一定程度的了解是根本不可能的，也是不现实的。经过长期实践，目前较为普遍采纳的方法是通过鉴定或聘请相关领域的技术专家与法官共同解决案件审理中出现的各类技术难题。我国最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第62条的规定：“确定技术成果的鉴定机构，除法定的鉴定单位外，可由当事人协商推荐共同信任的机构或专家进行鉴定；当事人不能协商一致的，由人民法院委托有关科委推荐的鉴定机构或聘请的有关专家组成的鉴定组进行鉴定。”查清案件事实，是案件审理的关键，对案件事实方面存在的问题聘请相关领域的专家进行咨询，也是查清案件事实的一种方法。咨询主要有两种情况：一是法官对案件涉及的有关技术问题了解不多，通过对专家的咨询加深对该领域的背景知识进一步的了解。这种咨询意见不作为查清案件事实的证据。第二种是法官组织相关领域的专家，就其被告的行为从技术的角度进行分析，通过对被告的计算机程序与原告的计算机程序的比较，确定原告指控的事实是否存在。这种意见是作为法院认定案件事实的依据。专家的观点、评价、解释、意见，可以作为证人证言，由法官综合全案情况予以认定。或者，对法院需要向专家咨询的案件，组织专家咨询团出庭，直接听取庭审调查，然后由专家当庭发表咨询意见，并就此征询当事人的意见。
三、电子证据的采信
电子证据的出现表明人们驾驭和运用证据的能力提高了，尽管它有其他证据所难以比拟的特征和证明优势，也仍然只是数种证据中的一类。随着计算机技术的飞速发展，计算机的运行速度加快、功能增强、操作简单易行。对电子信息的拷贝、复制、隐匿和清除，瞬间即可完成。因此，电子证据的脆弱性，使人们不由不怀疑其作为呈堂证据的可信度、真实性和安全性，进而，在诉讼或仲裁中能否被采纳为证据，是否必定起到证明效力？(10)在这个问题上，首先应当更新和树立正确的证据观念。法院审判认定的事实，是有证据证明的事实，应当承认法律真实和客观真实之间的距离。法院审判认定事实的标准是证据是否充分，而不能以哲学上的客观真实标准替代法律标准，无休止地追求案件事实的客观、穷尽，使案件事实在各审级的不同阶段，均处于不确定状态，致使案件久拖不决或裁判不确定。因此，在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应该给予他们较大的自由裁量权，确立自由心证之认证规则。
其次电子证据问题是技术发展引发的，其法律难题的解决就不能脱离技术，应当尊重专家意见。涉及电子证据的案件与其他类型案件相比，案件疑难复杂，其高技术性这一特点更加突出。如何适应因科学技术日新月异发展而引起的新类型案件审理的需要，是各国法院面临的困难之一。过去多数国家的法院都倾向于对从事知识产权案件审判的法官进行法学和自然科学双重背景复合型人才的培训。但事实证明，面对种类繁杂的科学技术，让法官对各类科技知识都有一定程度的了解是根本不可能的，也是不现实的。经过长期实践，目前较为普遍采纳的方法是通过鉴定或聘请相关领域的技术专家与法官共同解决案件审理中出现的各类技术难题。我国最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第62条的规定：“确定技术成果的鉴定机构，除法定的鉴定单位外，可由当事人协商推荐共同信任的机构或专家进行鉴定；当事人不能协商一致的，由人民法院委托有关科委推荐的鉴定机构或聘请的有关专家组成的鉴定组进行鉴定。”(11)查清案件事实，是案件审理的关键，对案件事实方面存在的问题聘请相关领域的专家进行咨询，也是查清案件事实的一种方法。咨询主要有两种情况：一是法官对案件涉及的有关技术问题了解不多，通过对专家的咨询加深对该领域的背景知识进一步的了解。这种咨询意见不作为查清案件事实的证据。第二种是法官组织相关领域的专家，就其被告的行为从技术的角度进行分析，通过对被告的计算机程序与原告的计算机程序的比较，确定原告指控的事实是否存在。(12)这种意见是作为法院认定案件事实的依据。专家的观点、评价、解释、意见，可以作为证人证言，由法官综合全案情况予以认定。或者，对法院需要向专家咨询的案件，组织专家咨询团出庭，直接听取庭审调查，然后由专家当庭发表咨询意见，并就此征询当事人的意见。
作为定案依据的鉴定结论和专家咨询意见都认定案件事实的基础。作为查清案件事实的诉讼证据，依据民事诉讼法第六十六条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”因此，作为定案依据的证据，是否符合民事诉讼法关于证据真实性、合法性和关联性的规定，就必须在庭审过程中，通过对鉴定结论的交换、专家咨询意见的出示，允许双方当事人对鉴定结果和咨询意见提出疑议和相关的证明材料，并可要求鉴定单位或提供咨询意见的专家对其疑议作出合理的解释。对通过听证、质证后，当事人所提证据能够证明鉴定结论、咨询意见确实存在不真实、不客观、不公正的情况的，法院不能把这样的鉴定结论和咨询意见作为证据进行认定，应当另行委托鉴定单位鉴定或向其他专家进行咨询。除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据外，所有的证据都应当向双方当事人进行交换、出示后，通过法庭质证、听证后，才能作为案件的证据进行认证。
第三，电子证据的证据效力还可以通过登记来获取。《计算机软件保护条例》第24条规定：“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”中美知识产权谈判后，最高人民法院通过司法解释，确认中国人(自然人、法人或其他组织)因计算机程序侵权申请行政处理或提起诉讼时亦不受软件保护条例第24条规定的限制。虽然作品著作权的取得不是以其创作的作品是否经过有关部门的登记作为前提，但应当认识到我国《计算机软件保护条例》确定计算机程序登记制度是考虑到计算机程序作品的发表和使用同其他文学作品的发表和使用中发生纠纷相比，计算机程序侵权纠纷发生后，权利人很难证明其计算机程序受到了不法行为侵害的证据。既便诉讼至法院，法院在认定是否侵权时，亦存在很多困难。(13)
实行计算机程序登记制度，其他人可以通过计算机程序登记部门发布的计算机程序登记公告，了解到该计算机程序的著作权人和该计算机程序的主要性能、特征等。登记的计算机程序对外具有公告和公信的作用，同时更重要的是登记证明文件是计算机程序版权有效或者登记申请文件中所述事实确定的初步证明，而且计算机程序登记中封存的源程序，在发生计算机程序侵权诉讼时，如果对方当事人不能提供足够的、确实的证据证明登记文件记载的程序内容不是登记人独自开发完成的，而是抄袭他人的作品时，法院就应该以此作为认定案件事实的直接根据来判定其承担侵权的法律责任。根据司法实践中出现的计算机程序侵权案件，当事人提供证据难，法院查证难，认定侵权难的实际情况，实行计算机程序登记制度，更有利于计算机程序作品的权利人对其计算机程序作品被侵权时进行法律保护，同时也利于法院及时地维护权利人的合法权利，制裁侵权行为。
第四，电子证据的法律效力还可以通过建立完善的网上邮政系统来实现。现有的信件往来，可以通过邮政收据来证明。由于邮政是国家的公共事业部门，其加盖的邮戳具有相应的公信力。同理，一家合法成立的网上邮局，其递送的带有个人或单位电子签名的信件也应具有法律效力。譬如，1998年，经广东省人民政府批准，以提供电子认证服务为主营业务的广东省电子商务认证中心得以成立，其产品"网证通"电子认证系统于2001年1月通过国家公安部的检测，被评为安全可信的产品。到目前为止，该中心已签发各类数字证书超过6万张，为用户在Internet网络的电子商务活动提供了安全保障。广东省电子商务认证有限公司生产的“网证通”电子认真系统V1.1版安全专用产品，经过公安部公共信息网络安全监察局审查，被允许进入市场销售。
总之，科学技术的发展对法律不断提出挑战，带来许多新的难题，不得不求助于诉讼解决。但是现有证据制度对此却缺乏应有的关注，产生了一系列法律难题。本文试图从电子证据的特点出发，通过探讨法律对电子证据的认可问题，提出了新技术下的证据认定采信建议；同时认为，解铃还需系铃人，网络技术带来的法律难题也必将随着网络技术的发展而得到相应的解决。(来源：光明网 文/郭艳 作者单位：河南省安阳市文峰区法院 编选：中国电子商务研究中心)
