(电子商务研究中心讯)　　案情:被告人刘某于2011年11月应聘担任四川某地一网吧的收银员，负责收取上网顾客的预付款，并利用前台的电脑计费系统为上网顾客充值。刘某发现后台操作系统也可以为顾客充值，而且不会在前台操作系统留下充值记录。2012年5月至2012年8月，刘某利用从网吧老板处窃得的后台操作系统的账号和密码，多次在后台操作系统中为上网顾客充值，将上网顾客交付的7000余元上网费占为己有，并挥霍殆尽。

　　分歧意见:对于被告人刘某的行为如何定性，存在两种分歧意见:

　　第一种意见认为，刘某的行为属于职务侵占行为，但由于非法占有的数额没有达到职务侵占罪的立案标准，其行为不构成犯罪。本案中，网吧的性质为个人独资企业，刘某的身份是网吧收银员，其收取上网顾客预付款并持有的行为属于利用职务之便合法持有，而其在保管收银款期间，窃取网吧老板的账号和密码，通过后台操作系统给顾客充值，进而将收银款非法占为己有，是一种职务侵占的行为，但由于本案的涉案金额只有7000余元，没有达到该罪的定罪标准(四川省高级法院规定该罪的立案标准为1万元)，因此，其行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某不是利用职务之便，而是利用工作之便，即能接触后台电脑之便利条件，以非法占有为目的，秘密获取老板的后台系统账号和密码，进而窃取网吧的财物，数额达到了盗窃罪“数额巨大”的定罪标准，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

　　评析:笔者同意第一种意见。理由如下:

　　一、刑法第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　本案中，网吧的性质是个人独资企业。被告人刘某是网吧聘用的收银员，符合职务侵占罪的主体要件。

　　二、职务侵占罪主要表现为利用职务上的便利，将自己在职务上主管、经手或者管理的单位财物，非法占为己有。所谓“利用职务上的便利”，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。职务侵占罪的犯罪手段包括侵吞、窃取、骗取等多种方法。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应以盗窃罪定罪处罚。

　　本案中，刘某通过窃取后台操作系统的账号和密码，将顾客所交付的收银款非法占为己有，属于采取窃取手段将自己职务上合法持有的财物非法占为己有，符合职务侵占罪的客观特征。而盗取自己合法占有的财物不能成立盗窃罪。本案中，刘某在窃取之前利用职务之便已合法持有财物，这也是本案区分职务侵占罪与盗窃罪的关键所在。

　　根据《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第38条的规定，职务侵占罪的立案标准为1万元，由于本案的涉案金额没有达到此标准，因此，刘某的行为不构成犯罪。

　　(作者单位:四川省蒲江县人民检察院、金堂县人民检察院)(来源：法制网编选：中国电子商务研究中心)