(网经社讯)摘要：跨境电子商务经营者 未经许可“境外采购、境内销售”侵犯他人商标权的商品时，如能证明商品是合法取得并说明提供者的，不应承担赔偿责任。经营者进口侵权商品的行为应作为销售 侵权、而非使用侵权加以规制，这更符合进口行为的本质属性，也与我国商标法将销售侵权行为作为独立商标侵权类型的立法思路更相匹配。

我 国商标法第六十四条第二款规定了善意销售者的合法来源抗辩制度，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不 承担赔偿责任。该制度设计是为了降低中间商在交易当中的法律风险，从而有利于保护交易安全，提高商品流通效率。然而，对于跨境电子商务中引发的商标侵权问 题，从事进口行为的经营者是否可以适用合法来源抗辩，实践中则颇有争议。

1 进口行为引发商标侵权定性的两种不同观点

案 例一：在原告赵某诉被告天津某公司侵害商标权案件中[1]，原告赵某系“BINDICATOR”注册商标在中国的权利人。天津某公司从美国某公司进口 “BINDICATOR”牌料位仪产品并将上述进口的商品转卖给上海某公司。法院认定，商标权具有地域性，天津某公司虽未直接生产被控侵权产品，但其未经 原告许可从美国进口Bindicator牌料位仪商品并在境内销售的行为直接导致该商品在涉案商标受保护的法域内从无到有，其行为后果与生产该商品的行为 并无二致。商标法中合法来源抗辩应受地域性规则的限制，能够提出合法来源抗辩仅是不知产品侵权而销售的被控侵权方，不应包括产品的进口方，故依据《商标 法》第五十二条第（一）项、第（二）项[2]的规定认定被告行为构成侵权，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

案 例二：在原告某株式会社诉被告深圳某B2C电子商务公司侵害商标权案件[3]中，原告是“法国公鸡”注册商标在中国的权利人。被告在其经营的B2C网站中 销售带有“法国公鸡”标识的旅游鞋，被告主张涉案商品系从阿根廷购进，具有合法来源。根据查明的事实，被告销售的涉案商品系由阿根廷公司生产，阿根廷公司 生产销售该款产品系得到了在中国境外注册“法国公鸡”的荷兰某公司的授权而非原告的授权。法院认为，涉案商品系未征得本案原告的许可而生产，属于侵犯原告 商标专用权的商品。被告提交的证据不能证明系从阿根廷公司购得，不具有合法来源。且涉案商标在我国具有一定知名度，被告对涉案商标在中国的权利人应当知 晓，故被告销售涉案商品具有主观过错，应依据《商标法》第五十二条第（二）项[4]的规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

虽 然上述两个案例最终都认定跨境电商的经营者构成商标侵权，并判令承担赔偿责任，但在侵权认定的路径上有着很大差别：“BINDICATOR”案中，法院的 侵权认定路径为：“涉案商品侵权——进口涉案商品侵权——适用商标使用侵权条款——经营者承担赔偿责任”；“法国公鸡案”中，法院的认定路径为：“涉案商 品侵权——销售涉案商品侵权——合法来源抗辩不成立——适用商标销售侵权条款——经营者承担赔偿责任”。

细分析可知，对跨境电商经营者“境外采购境内销售”行为（以下简称进口行为）的定性分析是两种路径的区别所在。“BINDICATOR”采纳的是“商标使用侵权说”，而“法国公鸡案”采用的是“商标销售侵权说”。

2 商标法区分使用侵权和销售侵权所带来的影响

在 立法技术上，我国将商标使用侵权限定于生产领域，并将销售商品行为作为单独的一类侵权行为进行规制。这是因为，从行为本质上来讲，商标使用行为是行为人以 直接、积极使用的方式，体现商标用于识别商品来源的功能，是直接实施将侵权商标与侵权商品相联系的使用行为。一般是指以自己投入市场为目的而生产、制造或 者指使、委托他人生产、制造贴附了侵权商标的侵权商品，自己在商业服务中直接使用侵权商标指示其服务来源的行为，属于商品生产环节的行为。而销售行为属于 商品流通环节的行为。从立法必要性上来讲，“侵犯注册商标专用权的商品，除靠生产者自行销售外，往往还要通过其他人的销售商活动才能到达消费者手中。”从 实际效果上来讲，销售者销售假冒注册商标商品的行为，对注册商标权人的商标权亦起到了损害的后果，因此“法律不仅要在生产环节上严厉打击假冒注册商标的行 为，而且要在流通领域堵住假冒注册商标的商品销售”。[5]

然 而，就侵权行为人主观过错来讲，相较于处于商品流通市场链始端的生产、加工行为，销售行为则处于商品流通市场链的终端，销售商往往通过生产商的提供获得商 品信息渠道，难免因获取信息不畅而在主观上容易相信生产者，因而往往其主观上并没有销售侵权商品的恶意。基于此，如果给予销售者过于严苛的注意义务，则有 违法律的公平原则，亦会阻碍商品的自有流通，不利于资源优化配置。因此，为了保护交易安全和交易秩序，合理均衡考量商标权人、销售商等各方利益，我国《商 标法》第六十四条第二款规定了善意销售者的合法来源抗辩制度，即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，其只 需承担停止侵权责任，而无需承担民事赔偿责任。[6]

就 经营者而言，如果认定进口行为构成商标使用侵权，则该经营者无权主张合法来源抗辩，此时，其必须承担停止侵权并进行民事赔偿的法律责任。而如果认定该行为 构成商标销售侵权，则经营者有可能通过举证证明其销售的商品有合法来源，且是善意销售者，而被免除承担民事赔偿责任。[7]

3 进口行为的商标法定性分析

从 本质上讲，跨境电商是商品的跨境流通交易，无论是平台模式还是自营模式，一般来说会采用“保税备货”“海外直邮”两种供应链模式。“保税备货”是指商家通 过批量采购，统一将货物集中储存在国内的保税仓，消费者网上下单后进行清关，并由物流公司直接从保税仓配送至客户。而“海外直邮”根据是否集货又分为小包 裹直邮和集货直邮。小包裹的模式是指消费者下单之后，商家直接从海外供应链处采购商品一单一单发货，通过国际物流到达国内清关，最后到消费者手里，集货模 式则是商家在接到订单之后将货物集中存放在海外的集货仓，达到一定包裹量之后再统一通过国际物流发回国内清关，最后由物流配送至消费者手里。上述模式的共 同点在于：一是消费者下单时需同时提交个人完整、准确的个人信息用于报关，二是以消费者本人的名义办理报关、纳税手续。不同点在于：“保税备货”模式是商 家囤货在先，消费者下单在后（即现货模式）；而“海外直邮”模式则是消费者下单在先，商家购买在后（即消费者指示性模式）。

在 跨境电商贸易中，无论是现货模式还是消费者指示性模式，海外商品均是因商家的“进口行为”（既包括先买后卖，也包括先卖后买）首次进入国内的流通领域。据 此“商标使用侵权说”的观点认为进口商虽然未直接从事生产制造侵权商品的行为，但其实际上是在我国境内首先“使用”侵权商标的主体，没有其把侵权商品进口 到我国，也就不可能有后续的销售，亦不会有后续的混淆，故进口商不仅仅是“销售商”，其将生产商、销售商两个角色融为一体。在商标法保护的意义上，进口商 的行为后果与生产商的行为后果是一致的，故进口行为是商标使用行为。[8]就此，笔者持不同意见。虽然“进口行为”使得海外商品在我国从无到有，但该种 “从无到有”的意义在于受保护法域的“从无到有”，“进口行为”并未改变商品的物理属性，因此不同于生产行为导致的“从无到有”。从本质上说从国外供货商 处采购海外商品再内销国内的“进口行为”与从国内供货商处采购商品再销售的销售行为无异，其都属于除生产商外的下游销售者的销售活动。

“商 标使用侵权说”的观点还提出，《专利法》第十一条明确赋予发明、实用新型和外观设计专利权的进口权，而《专利法》第七十条的“合法来源免赔”条款不包括进 口行为，这表明，专利产品的进口者不能以其不知道其进口的产品是他人获得专利权的商品为理由，请求免除其赔偿责任。而商标权与专利权同为注册性权利，应类 比适用。对此，笔者认为，商标法和专利法的立法目的完全不同，不能等同适用，且商标法采权利法定主义，既然商标法没有将“进口权”作为一种独立的权利类 型，自然不能臆断其有独立的适用规则。此外，在2014年的商标法修订过程中，一些外商代表组织等曾建议增加许诺销售、进口、出口或者为销售而持有伪造、 擅自制造他人商标标识等行为为侵权行为，但未见采纳。这也表明了立法者在商标侵权行为法定性和限定性上的坚持态度，无论是商标法一些侵权行为规范的解释还 是兜底条款的适用，都应注重这种法定性和限定性的精神。[9]

此 外，“商标使用侵权说”还将国外立法例作为支撑观点的论据之一，其主张作为TRIPS成员国的欧盟在《商标指令》和《商标条例》中明确规定可以构成商标侵 权行为的使用方式包括进口行为。就此，笔者需要澄清的是，欧盟之所以有这样的规定，是其在立法例上与我国将销售商品行为作为独立的商标侵权行为的做法不 同，欧盟是将销售商品行为归入到商标使用的概念之中，欧盟《商标条例》第九条第二款“针对侵权标记的‘使用’”，列举了四种使用方式[10]。这 四种方式包括（a）在商品或商品包装上缀附该标志；（b）提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的的持有或使用该标志提供服务；（c）进口或出口带 有该标志的商品；（d）在商业文书或广告中使用该标志。可以看出，按照欧盟《商标条例》的规定，以商标控制商品流通的权利尤其是在该商标名下进行的销售、 进出口商品的权利属于商标权的内容之一[11]，因此以欧盟将进口行为规定为商标使用行为的做法并不能作为排除我国法域中进口行为适用合法来源抗辩的例 证。

笔 者认为，从事“境外采购境内销售”的跨境电子商务经营者，其身份仍是处在商品流通市场链终端的销售者，若其销售的是侵权商品，其行为仍构成商标销售侵权。 这一观点亦能够通过商标权穷竭理论来得到验证。所谓商标权穷竭理论（或称权利用尽），“是指享有某种知识产权保护的产品，由知识产权人或其所许可的人首次 销售或通过其他方式转移给他人以后，知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通”[12]，“商标权用尽的原则主要是防止商标权人依据商标专用权而控制商品 的销售，妨碍商品的自由流通”。[13]如果商标权中不存在对销售商品行为的控制权，则不会存在商标权的权利穷竭问题。由此可知只有在销售环节才会产生商 标权的穷竭问题。而众所周知，在各国的商标法理论与司法实践中，人们依据商标权穷竭理论来探讨商标平行进口的合法性问题。此时，商标平行进口行为显然是被 当作销售行为，而不是被当作商标使用行为来对待。[14]这是 “商标销售侵权说”的明证。综上，商标法中的进口行为应认定为销售行为，当涉及商标侵权时，跨境电商贸易的经营者可以援引善意销售者的合法来源制度进行免 赔抗辩。

参考文献：

[1] 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第78号民事判决书。

[2] 此处的商标法指修改前的商标法，第五十二条规定为：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上 使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标 标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

[3] 参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第11699号民事判决书。

[4] 此处的商标法亦指修改前的商标法。

[5] 王莲峰：《商标法学》，北京大学出版社，2007年版。

[6] 祝建军：《跨境电子商务中的商标权保护》，载于中国法学网，访问网址为http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=51306，最后访问时间为2018年11月22日。

[7] 祝建军：《跨境电子商务中的商标权保护》，载于中国法学网，访问网址为http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=51306，最后访问时间为2018年11月22日。

[8] 张华松：《商标法上进口商不得适用合法来源抗辩免赔》，《中国知识产权》总第102期，访问网址：http://www.dooland.com/magazine/article_717955.html，最后访问时间2018年11月22日。

[9] 孔祥俊：《新修订商标法适用的几个问题》（下），载于《人民法院报》2014年6月25日第七版，访问网 址：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-06/25 /content_83824.htm?div=-1，最后访问时间2018年11月22日。

[10] 文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社，2008。 

[11] 朱 冬：《商标侵权中销售商品行为的定性》，载于《法律科学》2013年第4期，访问地址：http://article.chinalawinfo.com /ArticleFullText.aspx?ArticleId=78399，最后访问时间：2018年12月25日。

[12] 曲三强：《现代知识产权法》，北京大学出版社，2009。

[13] 杜颖：《社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社，2012。

[14] 祝建军：《跨境电子商务中的商标权保护》，载于中国法学网，访问网址为http://www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=51306，最后访问时间为2018年11月22日。（来源：京东法律研究院 文/田甜；编选：网经社-电子商务研究中心）