(电子商务研究中心讯)　　近日，欧盟最高法院对谷歌作出一项裁定，要求谷歌尊重网民的意愿，将历史网页中令人尴尬的图片和内容链接移除。这是被遗忘权首次以欧盟最高法院裁定的方式，成为网络搜索服务者将来要承担的义务。

　　裁定源于发生在2011年西班牙的一个案件。原告通过谷歌搜索的时候，发现了自己早年因财务窘迫被法院强制出售家当的新闻，遂将新闻发表原网页的《先锋报》和谷歌告上了法庭，案由是媒体和搜索引擎侵害了原告的隐私权。法院最终的判决以新闻自由认定《先锋报》不承担责任，不过，谷歌作为搜索引擎不能以新闻自由豁免，为了保障公民的被遗忘权，谷歌应该承担删除责任。

　　从学理上讲，被遗忘权根源于隐私权，属于公民人格自由下的数据自由权利。从性质上讲，网络被遗忘权属于网民的私权利，能否对抗新闻自由或公共利益宪法上的抗辩还需分情况看待。从被遗忘权类型上进行分析，欧盟法院对被遗忘权的构成提出了三个要件：不必要、不相关和已过时。虽然欧盟法院对被遗忘权的判断是基于网络搜索引擎的，不过，对于一般网络服务提供者仍有重要参考价值，至少说明欧盟法院对待个人数据保护的态度问题。

　　与欧洲不同，美国并未以法院被动判例的形式确立该项权利，而是以“橡皮擦法案”进行相关立法。美国个别州曾赋予网民将自己年少时发表于网络的不当言论和图片删除的权利，被形象地称为“橡皮擦法案”。

　　欧洲倾向于对搜索引擎的制约，美国则倾向于对网民“后悔权”的确立；欧洲以隐私权保护为核心，美国则以人格自由权为核心。前者更愿意将数据作为人格尊严的隐私保护，后者则在充分尊重个人意愿基础上不排斥数据的商业化使用。

　　在适用方面，不论是欧洲或是美国，都将被遗忘权适用于网站内容“显性”表达，例如过时的尴尬信息、年少轻狂的不当表达等。但笔者认为，其实，在个人数据保护方面，被遗忘权更应该扩张解释在“隐性”出现之时。

　　网络公开个人信息、发布个人敏感信息、传播令人尴尬的图片或报道、链接过时的个人不良记录等，都是可以通过内容表达直观可见的形式，属于显性数据；而隐性数据是与“显性”相对应的概念，特指通过Cookies等技术，在用户事先授权或默认的情况下，网络服务提供者或关联数据公司记录上传网民在网络的行为，包括利用浏览器记录、输入法记录、网购行为、网络交易记录、视频观看记录、即时聊天信息、网络游戏记录等。隐性信息在大数据时代中具有极大的经济价值——看似普通的网络行为记录，通过特殊算法，就可得出具有商业利用价值的数据，根据这些数据，商家可以进行针对性广告的投放，也可以对潜在的市场数据进行分析。

　　从目前网站盈利模式看，“免费服务加增值业务”是中国互联网主要盈利渠道，增值业务既包括对特定用户的个性化服务，也包括网站通过免费服务获取使用者的网络行为信息，即通过对隐性数据的分析进行针对性广告投放。在网络隐私保护立法越来越完善的当下，网站更倾向于对用户隐性数据的搜集、分析和商业利用，因此，隐性数据更加安全和更加隐蔽，在很大程度上可以规避现行法律关于个人数据使用限制的规定。

　　目前，对隐性数据的合理化使用支撑起了大数据时代的根基，尤其是在云技术发达的今天，网站对用户数据的搜集和传递活动接近“隐形”，用户既无法察觉，也缺乏必要的防御手段。从网络经营商事习惯看，网站对接受服务者隐性数据的采集和针对性广告的发送行为，类似于一般合同的对价，按照契约精神和法律底线，在无法将数据与特定用户对应之时，这种隐性数据使用行为应视为在商业习惯和法律允许的范围之内。

　　然而，互联网产品和服务层出不穷，替代性和变革性产品日新月异，用户对某一特定网站服务的需求具有一定的阶段性。当用户不再选择某一网站产品或服务的时候，也意味着用户与网站之间契约的终止，根据权利义务对等原则，此时网站应立即停止对用户相关隐性数据的使用和搜集。换句话说，当网民决定不再使用网站产品和服务之时，网民就拥有要求网站停止搜集自己网络数据的权利，即要求网站“遗忘”自己的“被遗忘权”。

　　从我国网络现实状况看，在隐性数据使用中，网民拥有的被遗忘权落实不到位：用户下载使用其他软件或服务之时，一些不具有关联性的“插件”“木马”会趁机移植到用户终端中，非法窃取用户隐性数据；当用户删除使用的软件或服务时，一些恶意程序无法彻底删除，仍盘踞用户终端窃取数据；网站之间通过关联交易，将用户数据转移他人，即使用户停止一方产品或服务，被转移方仍肆意进行数据使用；一些协议中，对用户控制自己数据的隐私条款规定过于笼统或刻意模糊，一般不对使用数据的期限和条件作出约束性规定，导致用户在停止产品或服务之后，仍在网站用户名单之中。

　　由此可以得出结论：在大数据时代，网络被遗忘权不仅仅局限于显性数据使用，更在于对隐性数据使用的约束。而在云技术发达的现在，即使是隐性数据使用本身都难以被发现，更何况要求网站积极履行用户的被遗忘权，这的确令人担忧。

　　因此，落实大数据时代下用户的被遗忘权，基础在于自律，既包括网站自身的规范，也包括行业组织制定的行业自律和技术自律规则。当然，立法也必不可少，也许只有尽早制定一部适应技术发展的个人数据保护法，才是落实被遗忘权的根本所在。

　　作者为中国政法大学光明新闻传播学院副教授、中国人民大学网络法研究所副主任 朱巍

(来源：《法治周末》 编选：中国电子商务研究中心)