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【法律研究】走出VIE架构困局的反垄断执法
绍耕绍耕的竞争法冷思考(微信号 gh_6200184fd3ca)发布时间:2021年04月28日 11:46:07

(网经社讯)法律面前人人平等。这种朴素的法制观念在我国可以至少追溯到2400多年前战国初期的法家代表李悝。虽然他在魏国推行的变法失败了,但是他的法制理念被商鞅带入了秦国。最终,在商鞅、李斯、韩非子等法家代表的推动下,秦国不仅统一了六国,而且通过统一度量衡等一系列标准化措施为统一市场奠定了制度基础,为汉代通过惠商政策振兴经济创造了前提条件。

沧海桑田,在我国实施改革开放40年,取得举世瞩目成就的今天,在以法治保障市场经济健康发展,通过法治来优化营商环境,让各种所有制形式的经济主体在法律面前被一视同仁,已经成为基本共识。2020年12月14日,国家市场监督管理总局反垄断局公开对阿里巴巴投资收购银泰商业(集团)股权、阅文集团收购新丽传媒股权、深圳丰巢网络收购中邮智递科技三起VIE架构企业未依据《反垄断法》申报就实施的经营者集中案件,并作出了处罚。

依据《反垄断法》第二十一条:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”这三项分别发生在2017年、2018年和2020年的并购案都没有遵守这条规定,所以被执法者依据《反垄断法》第四十八条分别处以50万元人民币的罚款。

虽然,50万元罚款对上一财年净利润高达1492.63亿元的阿里巴巴、933.10亿元的腾讯和57.97亿元的顺丰而言,不过是九牛一毛。而且三项处罚决定在做出的同时,无条件批准了这些并不直接涉及互联网市场细分的并购案,却没能具体解释到底如何分析和论证这些并购对竞争的影响。

例如,天风证券研报指出,丰巢与中邮速递易分别为当前市占率最高的快递柜运营商,截至2020年3月31日,丰巢柜机占比约44%,中邮速递易占比约25%,收购后丰巢市占率将达69%(袁野、吴丹若:《丰巢与速递易正式合体,4月底刚宣布超时收费...》,2020年5月6日载《红星新闻》)。既然这项并购导致市场集中度如此大幅提升,甚至在并购后已经出现丰巢单方面对快递柜调高收费标准的情况下,为何国家市场监督管理总局反垄断局还是无条件批准该案呢?

另外,相关处罚决定也没有提及阿里巴巴与银泰等企业设立菜鸟 、 腾讯文学与盛大文学合并组成阅文集团是否也涉嫌违反《反垄断法》……

尽管如此,《反垄断法》2008年8月1日生效以来首次处罚阿里巴巴、腾讯这样的互联网经济龙头企业,仍被很多人视为一次飞跃式的转变。

值得注意的是,被反垄断执法机构先后于2020年6月23日立案调查的丰巢网络收购中邮智递案,2020年11月4日立案调查阿里巴巴收购银泰案、阅文收购新丽案,都涉及了业界常说的VIE架构(Variable Interest Entities,直译为“可变利益实体”,也称“协议控制架构”)。在公开上述处罚决定的同一天,《市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问》介绍了经营者存在协议控制架构情形的《反垄断法》适用问题,指出:

“这也是(《反垄断法》2008年8月1日生效以来)市场监管总局首次对涉及协议控制结构企业违法实施集中作出行政处罚,对规范涉及协议控制架构企业的经营者集中行为具有重要意义。”

换言之,通过这三份处罚决定间接地认可了VIE架构企业参与的并购也可以被认定具有合法性,并通过反垄断审查。这也是对2019年11月14日,美中经济与安全审查委员会(US China Economic and Security Review Commission,USCC)在向美国国会提交《2019年度报告》(2019 Annual Report To Congress of the USCC)时指出中国VIE架构互联网企业存在法律风险,甚至建议后者禁止中国VIE架构企业继续赴美上市的有力回应。

一、VIE架构的缘起与中国互联网经济的“春秋时代”

那么,为什么经营者会选择VIE架构?为什么《反垄断法》生效12年多来,才首次查处涉及协议控制结构企业违法实施集中(并购)的问题呢? 

VIE架构,又被称作为“新浪模式”或者“新浪架构”。因为,在2000年赴美上市前,为了满足国内监管和海外上市的双重要求,新浪借助一套复杂的组织架构和协议体系,通过投资离岸控股公司来控制设在中国境内的技术服务公司,再由后者通过独家服务合作协议的方式把境内增值电信公司和境外离岸控股公司连接起来,与离岸公司合并报表,满足海外上市的要求。此后,国内大量以海外上市为目的的互联网企业都选择了这样的VIE架构。 

VIE架构本身在商业上是中性的企业组织模式,也是国际上常见的做法。之所以在我国高科技行业,尤其是互联网经济普遍存在,主要有两方面原因。

一方面,我国作为互联网经济后发市场,需要在一定过渡期内保护民族经济,尤其是涉及大量中国用户个人信息和国家经济安全的互联网经济,所以需要在一定时期内对外资进入中国互联网经济保留准入上的管理。

另一方面,在我国互联网经济发展的起步期,也会和美国互联网行业一样,面临创新企业烧钱多、烧钱快,创业失败率高的情况。上世纪九十年代,一直到我国近几年深化金融行业市场化改革之前,国有银行为主的融资市场、相对保守的上市规则,都让我国初创企业面临着融资难、上市难的两难问题,所以不得不选择在海外融资,到海外上市。

正是在上述双重背景下,VIE架构才成为我国互联网企业的“标准化”架构。因为这样的模式既可以满足国内互联网经济的准入要求,又可以实现海外融资便利,同时极大地带动了国内就业和虚拟经济的快速繁荣。因此,即便VIE架构本身在业界存在争议,但是客观上确实为中国互联网经济实现弯道超车立下了汗马功劳。

但是,因为VIE架构存在着涉嫌规避国内相关市场准入限制的嫌疑,而且也客观上借助海外资本的支持,对国内依靠传统的信贷、债券、抵押等渠道进行融资的内资企业竞争对手造成了冲击。在这样的背景下,有关VIE架构是否合法的争论一直存在。

2008年底,新浪收购分众传媒的计划被公开。依据当时刚刚生效不久的《反垄断法》,新浪向分管经营者集中反垄断审查工作的原商务部反垄断局提交了申报材料。有关VIE架构的争议也随之再次被业界关注。但是,最终在2009年9月29日,新浪在迟迟不能得到监管部门批准该案实施的情况下,放弃了斥资16.6亿美元收购分众传媒的计划。这就像生活中一直准备结婚,但因为种种原因,一直没能办证或办婚礼,最终反而走向分手的情侣一样令人唏嘘。 

新浪收购分众的无疾而终,让中国互联网经济开启了大约5年的“春秋时代”。一方面,许多初创企业可以在大型互联网企业没有涉足的市场快速成长,另一方面,已经上市的互联网企业在无法通过跨界收购其他初创企业,快速扩张的情况下,选择了“模仿”。长期在用户数量上领先的腾讯因为“模仿”了不少初创企业的服务,遭到了相关市场细分竞争对手的批评。 

2010年,腾讯在借助QQ软件平台的优势进入安全软件市场,又拒绝收购该市场的领先企业奇虎360后,双方爆发了震惊全国的“3Q”大战。虽然,腾讯通过QQ不兼容奇虎软件,迫使用户“二选一”的措施只持续了不到两天,但是2014年10月公开的奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决显示,仅仅不到两天里,奇虎应用软件的市场份额就损失了10%左右,继续僵持10天,与腾讯QQ用户人群高度重叠的奇虎就可能面临生存危及。而在当时,腾讯QQ用户只有在连续90天不登录QQ才会自动注销账号,并不会在这种短期对峙中实质性地流失用户(相关讨论参见笔者《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头:评腾讯1分钱中标案》,《回眸(2013):奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国欧盟经验简析广东省高级法院一审判决》)。 

“3Q”大战,虽然让腾讯“一战封神”,但也在舆论的声讨中被倒逼着转型,不得不放弃模仿的老路。随后,伴随3G通讯技术和智能手机的普及,微信的推广也极大改变了公众对腾讯的印象。事实也证明,能够在用户数量超过腾讯QQ的,只有腾讯微信。但微信只被视为移动互联网的“半张船票”,腾讯和其他存在流量优势的互联网企业仍需继续补齐另外“半张船票”才能获得稳定的盈利模式。

二、分水岭:沃尔玛收购1号店

同样觊觎中国移动互联网经济风口的还有沃尔玛。在向京东抛出橄榄枝被拒绝后,作为世界上规模做大的零售企业,美国沃尔玛公司希望通过收购1号店,拓展中国在线超市业务。2012年8月,商务部反垄断局附条件批准沃尔玛对1号店母公司钮海实现控股,但附加了限制性条件,使沃尔玛不能通过钮海的VIE架构,借助1号店的电商渠道,直接销售沃尔玛超市的产品。

商务部反垄断局给沃尔玛附条件的批准决定,虽然让沃尔玛收购1号店具有了法律上的合法性,但事实上让两者暂时还无法实现业务上的完全整合。这就好像夫妻俩领了结婚证,但却被民政部门附加了不允许同居的限制性条件一样。当然,这样可以避免沃尔玛和其他外资企业通过收购VIE架构企业的方式,规避相关行业的外资准入限制,也客观上为阿里巴巴、京东抓紧布局线上超市业务提供了战略机遇。但是,这么的反垄断审查结果也让VIE架构的互联网企业对其并购案是否还能无条件通过反垄断审查产生了担忧(相关讨论参见笔者《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》,2016年6月23日,澎湃新闻)。

2013年5月7日,百度收购PPS视频业务时为了规避《反垄断法》,选择剥离了被收购公司的游戏业务,避免达到《国务院经营者集中申报标准》第三条规定的申报门槛,绕开了反垄断审查。

而就在2013年3月举行的两会上,百度创始人李彦宏首次公开提交了,早在2013年3月百度公司创始人李彦宏《鼓励民营企业海外上市(VIE)取消投资并购、资质发放等方面政策限制》的提案。同期,曾在2012年与VIE架构的京东开展家电促销价格战的苏宁董事长张近东则提交了《规范外资电商投资 保障民生经济安全》的提案。双方围绕着如何监管VIE架构的经营者展开了交锋。但是,直到2020年11月10日,我国反垄断执法机构才正式通过《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》公开澄清VIE架构经营者参与经营者集中也应受到《反垄断法》的规范。

2020年11月10日前的12年多里,国内VIE架构企业在开展并购时要么选择通过不谋求控股的少数参股、或者仅收购营业额规模小于申报标准的标的公司,从而规避反垄断申报,要么就心照不宣地未依法申报,就实施并购、合营企业新设等经营者集中行为,事实上超脱《反垄断法》的约束。

三、中国互联网经济的“战国时代”

量变必然带来质变。曾经朝气蓬勃,竞争充分得让人眼花缭乱的互联网经济,在十余年缺乏《反垄断法》有效约束的环境下,野蛮扩张。大型并购纵横捭阖,令人目不暇接。 

与百度的谨小慎微不同,在香港退市不久就谋求在美国上市的阿里巴巴在并购活动中异常活跃。 

在2012年抢先收购了优酷土豆的阿里巴巴,在2014年以少数参股投资了新浪微博,同年又收购了高德地图,和银泰以及快递业的中通、圆通、申通、韵达组建了菜鸟网络,还收购了运营着中国药品电子监管网的中信21世纪并更名为阿里健康,控股在香港上市的文化中国后将其更名为阿里营业,再陆续将影视制作与在线票务资产注入其中。在业务规模不断“做加法”之后,2014年9月19日阿里巴巴完成了美国历史上最大的IPO。随后几年阿里巴巴股价的大幅波动最终促成分别持有其普通股40%和35%的美国雅虎和日本软银大幅减持阿里巴巴股权。根据公开信息披露,截至2020年7月2日,阿里巴巴的普通股权中软银只有24.9%,马云4.8%和蔡崇信持股分别为1.6%,其余股权分散在各国投资机构、阿里巴巴员工和散户手中。至此,阿里巴巴在不断扩张中,实现了某种意义上的“自我救赎”。 

于此同时,处在反思与蜕变中的腾讯则尝试在部分业务上做减法,走出了另一条“自我救赎”的路径。 

2013年,腾讯把搜索业务和输入法通过换股的形式卖给了搜狐,促成了后者子公司搜狗的成功上市。2014年,腾讯又把电商业务卖给了京东,促成了京东在阿里巴巴之前抢先登录美国股市。后来,腾讯还放缓了对腾讯微博的投入直至关闭这项业务。

但在文娱等存在一定社交属性的领域,腾讯也在做加法。例如:2015年腾讯文学与盛大文学的合并,并更名为阅文集团在香港上市;2016年腾讯音乐收购了海洋音乐,把人气很旺的酷狗、酷我纳入麾下;随后几年,腾讯在国内外游戏制作市场、游戏直播市场也积极扩大投资,先后入股了盛大游戏、虎牙、斗鱼,还对在线视频领域的快手、B站进行了投资,并最终在2020年收购了虎牙,促成虎牙与斗鱼启动合并计划。

不过,看似阵营分明的阿里系和腾讯系,也在竞争中存在一次又一次合作。2013年,阿里巴巴与腾讯联手中国平安成立了在线保险企业众安在线;2014年,腾讯和阿里巴巴分别支持滴滴和快的开展了为期3个月的补贴大战,在培育了用户使用在线叫车软件习惯的同时,推广了各自的在线支付应用:微信支付支付宝(相关讨论参见笔者:《金融业反垄断执法难,从支付宝提现收费谈起》)。

2015年6月19日工信部做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》。通过兑现入世承诺,我国互联网经济也向外国投资者敞开了大门。即便是作为外资企业,VIE架构的经营者在我国开展相关业务也已经没有规避准入限制的必要了。 

2016年5月底,原商务部反垄断局取消了给沃尔玛收购1号店附加的限制性条件,后者则被出售给了京东,为沃尔玛换取了5%京东新发A类股权(相关讨论参见笔者《京东联姻沃尔玛背后的反垄断审查》,2016年6月23日载澎湃新闻)。同年,京东的“老对手”苏宁出资140亿元认购VIE架构的阿里巴巴1.05%的股份,后者出资283亿元成为苏宁第二大股东。各自投资一支中超足球俱乐部的苏宁和阿里巴巴由此在电商领域开启了一系列战略合作。2018年苏宁靠出售阿里巴巴股权获得净利润110.12亿元,但是阿里巴巴对苏宁的持股并未减少。然而,由于在阿里巴巴是否构成对苏宁的共同控制权上仍旧存疑,至今反垄断执法机构也没有对双方的合作是否构成未依法申报的经营者集中展开过反垄断审查(相关讨论参见笔者《苏宁收购天天快递,谁是大赢家》,2017年2月15日载澎湃新闻)。

事实证明,相关外资准入政策的调整,并未能让互联网企业萌生主动进行经营者集中反垄断申报的念头。

2015年情人节,滴滴和快的在腾讯与阿里巴巴的默许下实现合并;同年,阿里巴巴投资的美团和腾讯投资的大众点评结束了团购市场的烧钱大战,也走向了合并;腾讯投资的艺龙携程整合,曾经对此向原商务部反垄断局提出举报去哪儿网,也随后在其大股东百度的撮合下与携程整合,此前去哪儿网提起的这项举报也不了了之了。同年,赶集网和58同城合并,在线婚介平台市场的百合网与世纪佳缘“成为了一家人”。

2016年,滴滴收购了百度参与投资的优步中国(相关探讨及其他学者观点汇总参见《网约车行业反垄断调查呼声又起,以往学者对滴滴收购优步中国案观点再梳理(+投票)》)。

2017年,阿里巴巴参股的光线传媒收购了在线票务平台猫眼的控制权,后者又整合了腾讯的在线票务业务微影;2017年底携程投资的同程与艺龙合并……而这些并购案在原商务部反垄断局定期公开的无条件批准的经营者案件名单中都无法找到,至今也都没能被公开查处。 

大型互联网企业间的“代理人战争”硝烟散尽,彼此间同气连枝的关联关系越发盘根错节。曾经在各大互联网企业补贴大战中“薅羊毛”上瘾的广大用户突然发现——互联网经济进入了下半场。一些对价格敏感的消费者发现:外卖变贵了,网约车不仅没有了补贴还出现了动态加价,9.9元的电影票一去不复返甚至19.9元的票价都很难见到了,在线旅游平台防不胜防的搭售更令人烦扰,对“大数据杀熟”的担忧也不断见诸报端。

曾经令人们津津乐道的互联网经济伴随各个并购的事实大幅提高了市场细分集中度,让相关领域陆续完成上市的互联网企业以及投资它们的腾讯等大型互联网企业和私募基金以及它们背后那些不知名的投资者都获得了很高的估值。但是,对于监管者而言,通过“先烧钱,再并购”模式催生出来的一个个VIE架构的互联网企业,因为体量巨大,变得越来越难以监管了。

在影视行业,掌握着在线票务平台、长视频网站的阿里巴巴、腾讯,也纷纷参与影视作品和综艺节目制作,拥有了越来越强大的话语权;在线音乐领域,国家知识产权局不得不公开要求腾讯音乐与网易云音乐和虾米音乐达成独家音乐版权的交叉授权,保障各音乐平台的用户权益;在网约车市场,滴滴、美团平台上未能符合各地准入规则的司机、车辆屡禁不止,甚至因为客服业务外包、司乘安全保障措施形同虚设,导致滴滴平台在2018年连续出现两次顺风车司机奸杀案;而在外卖平台市场,伴随饿了么收购百度外卖,阿里巴巴联手蚂蚁科技整合饿了么和口碑网,促成美团与饿了么双头寡占格局,又通过“二选一”措施锁定外卖商户,陆续提高抽成,并在2020年疫情期间先后导致多地餐饮行业协会公开举报两平台限制竞争、抽成过高的问题,而一篇《外卖骑手,困在系统里》更引发全社会对外卖平台市场竞争环境的担忧。

如果说监管机构对网约车平台和外卖平台市场的外部性,仍旧可防可控,即便万一有闪失,直接影响的也只是个别人或者个别群体生命财产安全的话,那么当各大互联网企业大肆推广的小微信贷服务无度扩张,甚至可能通过社区团购的新一轮烧钱补贴的推广活动,蔓延到老年用户群体时,则必然会绷紧金融监管部门防控系统性金融风险的神经。因为一旦出现系统性金融风险,受损失的将是整个中国经济,将是数不清的家庭。但对于众多互联网企业而言,在线钱包作为金融理财平台不仅可以通过小微信贷、在线存款、基金与保险分销为其带来稳定的收入,还可以形成强大的用户粘性,可以为其补足移动互联网的另外“半张船票”。

有效竞争存续,市场之手没有失灵,政府就可以少出手。反之,一系列并购超脱事前的反垄断审查的威慑和约束,在一个又一个互联网细分市场上畅通无阻地实现,导致市场之手失灵,政府之手也难以作为时,积蓄的市场风险就容易为难以预防甚至难以补救的危机提供土壤。

在这样一个由量变到质变的大背景下,“强化反垄断”无疑是必要且紧迫的。因为恰恰是反垄断执法的缺失,使得我国互联网行业通过并购超脱了市场竞争的内在约束,也难以再被行业监管部门凭借极为有限的执法资源进行事后监督。

四、我国互联网经济的反垄断执法困境

在VIE架构企业适用《反垄断法》问题上,反垄断执法机构长期没有做出明确表态,也没有对未依法申报的经营者集中及时展开事后的反垄断审查。这是造成当下我国互联网行业竞争扭曲的直接原因。

阿里巴巴也曾在2017年11月27日的一份对投资者的信息披露中提及原商务部反垄断局不接受涉及VIE架构的经营者集中申报材料,导致相关反垄断审查无法进行,阿里巴巴的相关并购面临不确定性和法律风险。

【Filed Pursuant to Rule 424(b)(5) Registration Statement No. 333-221742】

https://otp.investis.com/clients/us/alibaba/SEC/sec-show.aspx?Type=html&FilingId=12399880&CIK=0001577552&Index=10000

In addition, MOFCOM has not accepted antitrustfilings for any transaction involving parties that  adopt a variable interestentity structure. Our  ability to carry out our investment and acquisitionstrategy may be  materially and adversely affected by MOFCOM's current practice, which  creates significant uncertainty as to whether transactions that we  may undertake would subject us to fines or other administrative penalties  andnegative publicity and whether we will be able to complete large  acquisitionsin the future in a timely manner or at all.”

倘若把时针回拨到2009年新浪收购分众传媒时、回拨到2012年沃尔玛收购1号店时,或者回拨到2013年李彦宏在两会上提交与VIE架构有关的提案时,如果当时原商务部反垄断局能够说明:“协议控制结构不是互联网企业规避经营者集中监管的理由。无论什么类型的企业,无论是被调查的经营者、目标公司还是有关企业的实际控制人存在协议控制架构,都应当依法进行经营者集中申报,违法实施集中都会受到相应的行政处罚。”而非等到2020年12月14日再做出前述澄清,那么我国互联网行业的并购一样会照常进行,一如外国互联网企业在其他国家实施并购前始终会依法进行申报并获得批准那样。但是,那些必然会导致一家独大,或者双头寡占格局的并购就会因为顾忌反垄断审查而变得更加慎重,或者干脆被放弃,或者被反垄断执法机构禁止实施,又或者被附加限制性条件后才能批准,从而确保相关市场有效竞争的存续。

虽然这样的问题是在《反垄断法》制定之初就已经被立法者意识到的,但是在对未依法进行经营者集中申报的行为设计处罚措施时,立法者没有借鉴欧美的严格标准,而是仅以50万元作为罚款上限。处罚力度过低,也是导致互联网企业在过去12年多里无视《反垄断法》规定,未依法申报就实施大量并购,牟求市场支配地位和垄断利润的主要原因之一。 

全国人大常委会网站人大网曾在2007年6月29日发表《明确法律责任加大处罚力度——分组审议反垄断法草案发言摘登(五)》。在这份发言摘登中,王祖训委员就曾强调要加大对违反《反垄断法》行为的处罚力度。2007年6月27日,《国际金融报》第2版发表文章《反垄断法二审的三个疑问》就曾对《反垄断法》第四十八条有关未依法申报的经营者集中罚款上限50万元提出质疑:“‘50万元’这样一个金额是不是能达到“罚”款的目的,让人感到疑惑。业内人士表示,如果50万元这样的金额成立,那无疑是在反垄断的道路上放了一张‘垄断通行证’。”从常识出发,如果未依法申报经营者集中的违法行为带来的收益远大于50万元,那么又有多少经营者愿意遵守《反垄断法》的规定,对达到申报标准的经营者集中案件进行事前申报呢?可惜的是,前述担忧并没能在当时受到立法者的重视。 

互联网经济的反垄断法适用分析也存在着一定技术上的困难。这是各国都面临的问题,但并没有难住其他国家。例如,2018年滴滴和软银一起投资的Grab收购Uber Global在菲律宾、越南和新加坡的网约车业务。这些国家反垄断执法机构均在半年内作出了审查决定。但是,我国反垄断执法机构有关滴滴收购优步中国的反垄断调查从2016年8月1日起就在舆论的呼吁下启动,但历史4年多,至今都没有公布最终的审查结论。 

诚然,2014年10月最高人民法院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决中,对互联网经济的反垄断法适用提出比较高的举证要求,但也指出了分析相关市场竞争环境的基本思路,例如:市场支配地位的认定与限制竞争影响的考察不必以清晰地界定相关市场为前提。这样的内容在2020年11月10日公布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中也有所体现,只不过相距最高人民法院作出前述判决的时间已经间隔了整整6年。 

互联网行业的反垄断执法滞后的另一个原因往往被归咎于相关配套规则的滞后。2019年8月8日,国务院办公厅公布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》。该指导意见明确要求市场监督管理总局负责:“制定出台网络交易监督管理有关规定,依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为,严禁平台单边签订排他性服务提供合同,保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。” 

2020年11月10日,也就是《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》发布的当天,国务院办公厅还发布了《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》。其中提及:“2020年底前制定出台引导平台经济有序竞争的有关文件,为平台经济发展营造良好环境。依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为,维护市场价格秩序,引导企业合法合规经营。”

在《反垄断法》生效12年后,该分工方案终于为互联网行业反垄断执法恢复常态给出了时间表。 

但是,过去12年多里,国内互联网行业究竟有多少未依法申报的经营者集中案件,究竟还有多少并购案属于《国务院经营者集中申报标准》第四条规定的未达到申报标准,但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的情形?这些问题外界都很难看清。更难令人察明的是:哪些应当被反垄断执法机构禁止实施或者通过附加限制性条件消除限制、排除竞争效果的并购案,到底带给哪些消费者,或者中小企业带来怎样的经济损失,受损的民事主体又该如何索赔?

更令人难以估计的是,目前国家市场监督管理总局反垄断局一共只有45个人员编制,比2018年国家发改委、商务部和工商总局各自反垄断执法人员的总数反而还减少了大约40人。那么究竟能有多少执法人员可以专门审查互联网行业的并购,有多少执法人员可以查处互联网行业的垄断协议和滥用支配地位行为?又有多少人员可以兼顾其他行业反垄断执法工作,并和互联网行业的反垄断执法一样予以强化?

五、破局

《关于平台经济领域的反垄断指南》虽然还没正式出台,但是国家市场监督管理总局对三家VIE架构企业未依法申报经营者集中行为的处罚表明:互联网行业的反垄断执法将不会等着该指南出台后,才出手。

在任务重、人手少、公众期许高的情况下,我国反垄断执法机构如何能够强化反垄断执法,平衡互联网行业和传统行业的执法工作是个难题。

2020年12月1日起施行的《经营者集中审查暂行规定》第二条第二款规定:“市场监管总局根据工作需要,可以委托省、自治区、直辖市市场监管部门实施经营者集中审查。”的确,虽然各省市自治区反垄断执法机构工作人员也普遍只有10人到20人左右的编制,但至少可以帮助国家市场监督管理总局反垄断局分担部分工作压力。

但是,难道适合让浙江市监局审查阿里巴巴参与的并购案,让广东市监局审查腾讯参与的并购案吗?还是颠倒过来,让浙江市监局审查腾讯参与的并购案?又或者让与相关企业关系不密切的西部省份的反垄断执法人员来审查东部省份龙头企业的并购案?也许这些办法都不适合。

提高执法透明度,通过公布经营者集中申报的信息,借助社会监督,预防互联网企业利用信息不对称误导反垄断执法机构,或将有助于提高经营者集中反垄断审查的工作效率和科学性。 

在这方面,从2014年5月开始,许多所涉市场份额少的经营者集中案件作为简易案件都有向社会公布申报信息,接受社会监督,从而极大地提高了审查效率。相比之下,对市场竞争影响更大的其他经营者集中案件却至今都没有在立案后公开披露过申报信息,也没有任何个人和机构在经营者集中申报中因为蒙蔽、误导反垄断执法人员而被依据《反垄断法》第五十二条分别给予上限10万和100万元的处罚。 

全面提高经营者集中案件的审查,将不仅利于审查效率的提升,也会有利于借助社会监督,防范欺骗、误导执法人员的行为。2017年欧盟就曾因Facebook在申报收购Whatsapp时误导执法者而被罚1.1亿欧元。可见,对于经营者集中申报者而言,即便有高额的处罚也还是可能为了通过并购争取高额回报而误导执法者,更何况罚款上限只有100万元人民币,还缺少社会监督的情况了。

提高企业自身配合反垄断执法的主动性,对在现有条件下高效推进互联网行业反垄断执法而言也是不可忽视的因素。

实际上,从以往国内各类反垄断法研讨会上发言的嘉宾信息来看,腾讯、阿里巴巴、美团、京东等互联网企业从2014年起已经陆续高薪招聘了不少原反垄断执法机构的离职人员,富有反垄断法实务经验的律师,师从国内知名反垄断法学者的研究人员,已经拥有了配合反垄断执法工作的人员条件。2019年9月28日,中国经济体制改革研究会(产业政策与竞争政策专业委员会)联合阿里研究院、腾讯研究院、百度研究院共同发起成立中国互联网竞争政策与产业发展学术论坛,借助相关高校、科研院所为论坛提供学术支持。原国家发改委价格监督与反垄断局副局长李青担任该论坛秘书长,现国务院反垄断委员会专家咨询组成员、原国家发改委价格监督与反垄断局局长张汉东主持了论坛成立大会,原国务院反垄断委员会专家咨询组组长张穹、咨询组成员王晓晔教授也共同出现了这次论坛成立大会。2020年9月16日,《财经》杂志还发表了张穹、张汉东、李青联名撰写的文章《慎言网络支付垄断》。可见,大型互联网企业早已经为迎接“强化反垄断”做好了全方位的准备。

但是,真正能够调动互联网企业配合反垄断执法积极性的只有强化反垄断执法力度本身。只有当反垄断执法机构把那些确实会对市场竞争产生严重损害,或者造成极大负面外部效应,行业主管部门难以有效监管的经营者集中案件都依法禁止了,该拆分的都依据《反垄断法》第四十八条“采取其他必要措施恢复到集中前的状态”,互联网企业才可能真正重视反垄断法合规,才可能更有积极性配合反垄断执法人员的调查,而非通过公关游说、舆论宣传影响相关反垄断审查工作的正常开展。

“夫以铜为镜,可以正衣冠;以史为镜,可以知兴替;以人为镜,可以明得失。”即便是100年前国外竞争法实践的经验与教训,对当下也仍旧会有所启发(参见笔者《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头:评腾讯1分钱中标案》文末段落)。

积极地看,通过保障《反垄断法》面前各行业、各组织形式的企业都一律平等,实现VIE架构企业反垄断执法的常态化,会使国内互联网经济中因为未依法申报的并购而导致的限制竞争行为有望得到遏制,对各大互联网企业冲破彼此间现有的限制竞争措施大有裨益。同时,这还可以为VIE架构的企业名正言顺、依法依规地开展各类并购,在反垄断执法机构的事前监督下,继续推进在新零售、新基建、新能源、新制造业和互联网医疗领域的布局。

对并购案的反垄断审查虽然需要一个月到半年的周期,让社会各界和相关主管部门、行业协会与上下游企业对相关并购案给竞争带来的影响进行预判并反馈给反垄断执法机构。但这样的冷静期或许反而有望让过去12年多来积累了巨大财富的大型互联网企业更加理性的选择收购对象,在避免破坏相关市场有效竞争环境的同时,更积极地参与国家政策支持的投资领域,或者倒逼它们更加积极地拓展海外业务,例如一带一路沿线国家,RCEP成员国家,为中国民间资本、中国互联网人才、中国互联网技术和运营经验更多地“走出去”,开疆扩土。

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