(网经社讯)随着《直播电商监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）的发布，直播电商行业的规范化发展迈出了重要一步。新规对明确责任边界、规范营销行为、保障消费者权益意义重大。
在学习《办法》的过程中，个人认为在行业实践中，一些规定的适用也还是存在模糊地带与操作难点，可能影响监管效能与从业主体合规的执行，特提出以下三点建议，以共探讨。
一、建议一：扩展直播间运营者概念，并明确直播营销行为的责任主体为直播间运营者
（一）建议修改内容：
将第三十八条修改为：“直播间运营者应当对直播营销人员的直播营销行为承担法律责任。”
注：《办法》第三十八条直播营销人员以直播营销人员服务机构名义进行直播活动的，直播营销人员服务机构应当对直播营销人员的直播营销行为承担法律责任。没有直播营销人员服务机构的直播营销人员进行直播活动的，直播间运营者应当对直播营销人员的直播营销行为承担法律责任。
将第二条第四款修改为：“本办法所称直播间运营者，是指在直播电商平台注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事直播电商活动的自然人、法人和其他组织。如直播间账号注册者未实际运营直播活动，则由负责该直播间直播活动的实际运营主体作为直播间运营者。”
注：《办法》第二条第四款本办法所称直播间运营者，是指在直播电商平台注册账号或者通过自建网站等其他网络服务，开设直播间从事直播电商活动的自然人、法人和其他组织。
（二）理由：
1、归责逻辑层面：
①行为主体优先： 直播营销人员服务机构与直播营销人员的关系本质上是基于民事合同的内部关系。服务机构并不直接对外开展营销活动。从法理逻辑和有效治理出发，责任应优先归属于直接实施对外营销行为的主体（即直播间运营者），比通过特殊规定的方式设为为其背后的合作方，更符合归责原则，也更便于消费者维权。
②与其他归责体系一致：当前直播营销行为引发的民事争议解决方面，如依据《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》，责任主体也是指向直播间运营者，而非直播营销人员服务机构。此外，其他电子商务行为的归责逻辑也通常是以账号主体（或实际运营主体）作为确定责任的核心。将直播间运营者作为责任主体，也能保持归责体系的一致性。
③定义拓展覆盖实际运营者：将直播间运营者定义为“包括直播间账号注册者与实际运营者”，能有效涵盖由直播营销人员服务机构实际负责运营的情形。此时，该机构即作为实际运营者承担主体责任，确保监管部门能精准监管主要行为主体。
④维权便利性： 将责任主体明确为直播间运营者，既符合行业运作实际，也有助于消费者清晰锁定维权对象，提升维权效率。
2、实践操作层面：
①覆盖不全问题： 现行责任设定不能全面涵盖实际运营的主体。比如，实践中存在一些没有服务机构的直播营销人员，他们实际上承担着直播间的运营工作，但由于某些原因，直播间账号并非以他们的实名注册。按照当前规定，名义上的直播间账号注册者将成为责任主体，这就使得监管部门难以真正对实际运营者进行有效的监管，无法实现监管的初衷。再比如，部分类目的店播企业，出于经营需要，可能会使用多个自然人实名注册直播间，而作为企业员工的主播会在这些直播间进行直播或轮播。在这种情况下，同样会出现名义上的直播间账号注册者成为责任主体的现象，不利于对实际运营行为的监管。
②合作关系的多样性：在实际业务中，直播营销人员服务机构与直播营销人员之间的关系并非单一的经纪服务关系，还存在多种商务合作形式。比如，双方可能达成独家商务合作或非独家商务合作，直播营销人员可以自行开展直播招商运营工作，也可以同时与其他机构合作进行直播招商运营。此外，双方还可能仅针对某个项目或某一临时活动开展招商运营合作。然而，当前《办法》对直播营销人员服务机构的定义，主要是基于两者之间绑定较为紧密的经纪服务关系而设定的。在这种情况下，对于所有涉及服务机构的情况都统一规定由服务机构承担责任，无法确保在各种复杂关系下都能实现公平合理的责任分配，也难以将监管精准地落实到实际行为主体上。
二、建议二：明确直播营销行为若适用《广告法》的标准或情形
（一）建议内容：
在第五十三条增设第二款，或在未来制定的《办法》实施细则中明确：直播营销行为若适用《广告法》，适用《广告法》的标准或情形。
（二）建议理由：
当前，对于直播营销行为《反不正当竞争法》（规范商业宣传）与《广告法》（规范商业广告）的适用边界不清，从业者难以预判行为性质，合规筹划面临困境，举例如下：
合规成本差异显著：若直播营销被认定为《广告法》调整的商业广告，主播可能被界定为“广告代言人”。从防范代言风险角度而言，根据《广告法》、《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，主播需对推广商品进行充分使用、合理的频率频次持续使用并保留证据（如视频记录、使用日志等），涉及婴幼儿产品或异性用品时，还需近亲属配合完成使用流程。此类合规要求需投入大量人力、物力（如拍摄团队、存储设备、管理流程），与适用《反不正当竞争法》下“商业宣传” 的合规成本（主要确保宣传内容真实）形成显著差异。
商业模式影响： 实践中，主播直播带货的佣金模式与传统广告代言的费用体系存在本质区别：前者以“销量分成” 为主，后者以 “品牌授权费” 为核心。法律定性将可能直接影响合作模式设计与责任分配。
特殊商品合规路径差异：对保健食品、医疗器械等法律法规规定需经审查才能发布广告的“特殊商品”，若直播营销被认定为商业广告，必须履行发布前行政审查程序；若界定为一般商业宣传，则无此要求。这种定性差异会影响选品策略及流程设计等。
明确直播营销行为若适用《广告法》的具体标准或情形，能帮助从业者精准评估风险、规划成本，避免因法律适用模糊导致的合规风险或过度合规问题。
三、建议三：补充“特殊商品”的直播营销，若进行广告审查的审查方式及要求
（一）建议内容：
在《办法》中或在未来制定的《办法》实施细则中补充，关于通过互联网直播保健食品、医疗器械等需要经审查才能发布广告的特殊商品（以下简称‘特殊商品’）的规范，如需在直播前进行广告审查的，明确审查方式及直播营销的要求。
（二）建议理由：
当前直播电商已成为激活消费活力、推动行业经济发展的重要引擎，但“特殊商品”作为涉公众健康安全的特殊品类，根据现行法规框架，如何在直播场景下进行合规营销，成为行业的发展困扰，痛点在：直播营销的法律定性及审查机制模糊导致合规不确定性，影响行业规范化发展。展开来说：
1、合规不确定性：根据《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》、《互联网广告管理办法》等规定，“特殊商品”广告需经事前审查且不得修改审查内容，但如前文第二项建议所述，直播场景下营销行为是否属于 “广告”、何种情形构成 “发布广告”，目前缺乏明确界定。此外，现有规范及实践也未明确直播场景下 “特殊商品”的广告审查方式及操作通道。实践中，各地市场监管部门对 “特殊商品” 直播营销的监管方向也存在着差异（如：有些地市合规指引规定，如直播内容构成广告的，应在直播前经广告审查；有些地市合规指引中明确规定“特殊商品不适宜以网络直播形式营销”）。
2、引发现象：上述不确定引发，部分企业及合规意识较强的主播因对合规的不确定性，主动放弃“特殊商品” 直播营销，可能影响行业发展；部分企业以传统广告审查标准选品，但因直播场景的即时性及互动特性，客观上难以完全复刻审查内容，可能形成合规漏洞；也还有一些企业及主播以为无标准可依，频繁出现夸大功效、虚假宣传等问题。
上述问题成为特殊商品所涉相关产业直播营销的核心痛点，合规企业因合规不确定性难以开展业务，违规主体因缺乏统一约束扰乱市场，可能形成“劣币驱逐良币” 的不良生态。明确 “特殊商品” 直播合规路径，是统一全国监管尺度、引导行业规范化发展的重要举措。
专家介绍：武娟娟，网经社电子商务研究中心特约研究员、直播电商法律服务部主任、浙江垦丁律师事务所律师。拥有15余年法律服务经验，前遥望科技自身法务总监。曾供职于传化集团（中国企业500强）、浙江法校律师事务所、遥望科技（A股上市公司）等知名企业和机构、深耕互联网法律实务工作近10年，擅长直播/短视频/MCN/电商/文娱领域的风险合规管理，及诉讼争议解决。曾参与制定了《直播电子商务选品与品控管理规范》、《网络直播营销售后服务规范》等行业多项团体标准，参与《浙江省电子商务条例（草案）》、《浙江省反不正当竞争条例（修订草案）》等行业多项立法意见。
